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纵论《公司法》的修改
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作者:  来源:转载于法大民商经济法律网  阅读:

纵论《公司法》的修改

江平 赵旭东 陈甦 王涌

内容简介:199471《中华人民共和国公司法》正式施行,在此之后的10余年间,公司法为我国现代企业制度的建立,社会主义市场经济的发展起到了至关重要的作用,2005年10月27日,《中华人民共和国公司法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订通过,并将于2006年1月1日起施行。为什么要对公司法进行修改?修改条文是如何出台的?该如何评价这次修改?对这一系列的问题,三位本次公司法修改小组的成员:中国政法大学江平教授、赵旭东教授,中国社科院陈甦研究员进行了深入而精彩的的分析探讨。敬请关注本期高峰对话。

 

 

王广发先生、《人民法院报》副总编辑倪寿明教授先后致词,中国政法大学校党委副书记兼副校长马抗美教授也代表学校作了讲话。本网转引该稿时将该三位嘉宾发言从略。以下为讲座整理稿。王涌(主持人): 各位老师、同学们,大家晚上好。今天我们非常荣幸的请到了江平老师,陈甦老师和赵旭东老师,在新公司法颁布不久给我们讲解新公司法修改的有关问题。这三位老师都是本次新公司法修改小组的核心人员。所以以我们今天讲座异常强大的阵容来看,今天的论坛更像是新公司法颁布后,新公司法修改小组举办的一次记者招待会。三位老师在今天的论坛中将给大家讲解新公司法修改一些条款的情况,为什么要修改?这些条文是如何出台的?我们知道,如果不算50年代的私营企业条例,那么新中国第一部涉及公司的法律是1978年的中外合资企业法,此后就是1988年的私营企业条例、九十年代的有限责任公司和股份有限公司规范意见。在新中国公司法发展的历程当中,就是1993年公司法的出台。当然了,这不公司法出台由于多特别的背景,因为他特别注重国有企业的改制,但不管怎么说,1993年公司法为中国市场经济发展立下了汗马功劳。用国家统计局副局长邱晓华的一句话说,93年公司法颁布之后,为中国9%的经济发展至少贡献了12个百分点。当然那部法律是有很多局限性的。我们刚才已经提到了,他非常注重国有企业的改制,所以这部法律在实施当中遇到了很多很多问题。在最近几年的全国人大所召开的会议中,代表们提出要求修改法律最多的议案就是公司法。在这样一个背景中,国务院法制办组织了公司法修改小组,我们三位老师都是小组成员。我一直关注着这部法律的制定和修改。我总结了几个特点。一,理念更加开明。二,立法方式更加民主。三,立法技术更加科学细腻,实用。在此,我想问下三位老师,从你们参加立法的整个过程中,对整个过程又怎样的感受,我所总结的三个特点是否恰当。江:这里要更正一下,我们不是核心成员,至少我认为是专家小组成员。我有这样一个感想,公司法真正的起草是1983年,当时由国务院经委法规局主持,83年制定公司法时,股份制的企业还没有,当时制定公司法考虑的是国有公司如何规定。20年前我们考虑的是如何实行双轨制。一方面存在大量国有公司,另一方面为将来可能成立股份公司提供设定的依据。我们可以想到,20年前,当时还没有一个现代意义的公司,只是有国有公司。而10年前,93年的公司法如王涌教授所说的,我们考虑的是国有企业的改制。那时已经出现了一些所谓股份制的企业,当时思考更多的是国有企业怎么向股份制改,所以在这部法中体现了更多改制的精神。又过了10年,新公司法已经把改制的内容都删掉了,我们这次考虑的是如何鼓励投资,我觉得这个观念在中国没有很好的树立起来。有钱去消费,甚至高级消费,为什么不拿来投资呢?从某种意义上说,为什么把钱存在银行而不拿来投资呢。投资本身有风险,但它能给国家带来巨大财富。投资一个企业,能产生很多就业机会。投资成立公司后,国家会有更多的税收。我们已认识到投资的重要性,所以我们鼓励投资,不仅国家要投资,任何人都可以去投资。我想这就构成了公司法一个最新的理念。我们从20年前要考虑双轨的公司法,十年前还要考虑如何实现国有企业改制,到今天我们坚持这样一个着眼点,鼓励投资。首先,要建立企业,然后才能谈规范。如果我们先讲规范,而不鼓励设立企业,那么一个国家企业这一方面发展将一事无成。所以我觉得从20年来公司法的发展,从这三个点,83年,93年,到2005年看到立法观念的巨大跃进,也表明了我们国家现代意义上的公司在20年来的巨大变化,这是我的一点感受,谢谢!赵:刚才王涌谈到新公司法有一个很精辟的评论,我对新公司法也有一个总的想法和评价。在公司法这次修改的之初,整个社会对这次公司法修改有各种各样的预测和期待。当时就有到底是大改小改还是修改这样一种判断和选择。经过这两年的立法过程,最终公司法颁布。从现在的修改情况来看,应该说这足以构成一次大改,是全面性,根本性的大修大改。这种大改不仅是在条文和形式上,在涉及的面上也有很多的改动。更重要的是在根本的公司法制度和规则上。刚才老师谈到公司法基本理念上的根本突破和创新。我自己感觉,这次突破和创新远远超过了当初我们许多学者的期待和预测,改得比我们原来期待的还要好。我们法律修改的有很多,但像公司法修改得这样成功的是不多见的。我也想给他一个总体的评价,修改后的公司法确实是21世纪最先进的公司法。这种先进不仅是借鉴和引进了各国公司法行之有效的最先进的公司法制度和规则,同时这些制度和规则使我们最大限度的适应了中国现代化建设的需要。这部公司法的颁布一定会引起整个世界的关注,而且在很多的制度和规则方面,包括在立法理念方面引领21世纪公司法改革的世界潮流。王:刚才您说是最先进的法律,您说的是在全世界范围吗?赵:应该说是在全世界范围。当然我们不是说在所有的方面,我是就总体的评价来说的。每个地区的公司法都有自己的特点,修改后的公司法总体来说,确实具有21世纪现代公司法面貌的。王:现在海外对这部公司法有什么评论呢?赵:因为时间非常短,还没来得及听取国外的反应。但就在四五天之前,商务部召开了一个中日公司法的研讨会。我们见到了与会的日本学者,从他们对公司的评价来看,应该说给予了比较高的评价。这次修改在一些的制度的突破方面,也是借鉴了日本的一些发展,比如说一人公司问题,资本制度的改革问题,都得到了很好的评价。前一段时间,我到台湾去开了一个会。台湾学者都我们大陆的公司法改革也非常关注。当然我们以后还会受到更多的称赞。陈:老师已经说了是世界最先进的公司法,我都不好再说了。公司法颁布之后,我还是很兴奋的。有这么几个原因:第一,公司法的修改无论是过程还是结果都十分令人满意,说是在修改,我觉得跟重新制定差不多,所以我宁愿叫它新公司法。原来230条现在219条,看起来条文少了,其实内容是极大丰富了。据不完全统计,大概只有24条没有修改。大到一些基本制度的充实,增加了一些新的章节,小到一个标点符号的修改。这是一个非常尽心,非常有研究,非常充实的修改。另外,对于新公司法我还有个感觉,他的立法理念是鼓励投资,正如刚才老师所说的,我再补充一点,就是修改的人对公司法是干什么的十分清楚。他是塑造一个公司的,要适应我们市场经济的发展状况和将来的发展趋势。我们这样的社会经济环境要什么样的公司呢,新公司法就看得出来。他要塑造一个公司,他有独立的法人财产权,有独立的经营管理能力,他要塑造一个自治的公司,在很多事项上公司可以有选择权,选择能力也比以前大大提高了。他要塑造一个讲究信用的公司,从他的资本制度,责任制度,治理制度等等都能体现出来。另外,我还有个感觉,就是这次公司法的平衡感掌握得很好。首先它在权益和责任的平衡上,在安全与效率的平衡上,在各种权利主体权利关系的平衡上,在国家干预与公司自治的平衡上,都掌握得非常好。另外我觉着还有一点,这次公司法修改这么好,公司法学者吃饭是没有问题了。我们将来也可以多写一写、说一说这些问题。所以我认为,公司法这次修改无论从哪一方面都是比较令人满意的。我就说这些,谢谢!王涌:刚才几位老师总体上评价了新的公司法,更多的是从公司法的理念,另外我们也提到了这次修改的方式也非常笼统。在这个过程中,有两个重要的机构,一个是国务院法制办,还有一个是全国人大法工委。老师认为这两个机构对这次公司法的修改谁的贡献更大一些呢?江平:这个问题应该这样来看,我们国家立法往往是由谁制定的就由谁来提出修改,这个法律是由法制办起头的,所以从这个意义上法制办取得更重要的角色。像其他的一些法律,像证券法、别的法等是由全国人大财经委员会提出来的,所以往往由财经委员会作出修改。所以我觉得公司法修改应该是国务院法制办起主要作用。那么也要借助于全国人大法工委,它要更开明一些。这样的修改需要更开明的思想才能通过,如果像我们看到的,现在物权法制定中有人上书中共中央,要是对公司法的修改也像对物权法这样挑剔,我看我们的公司法也要面临着很大的困境。这就需要我们修改和通过的这部法的人思想开明、解放,这很重要。王涌:那么,在这次修改中物权法的修改是向全民公开物权法草案,而且全国人大也专门整理。公司法在征求各机构以及老百姓的意见方面有没有什么表现?赵旭东:应该说这次修法过程也体现了高度的民主。据我了解,无论是在国务院法制办起草草案的阶段,还是全国人大法制工作委员会评议阶段、全国人大审议阶段,我们都作了大量的立法调查;另外,向社会各界包括国家机关、公司、企业、理论界通过广泛征求意见,得到了整个社会的广泛关注,关注的程度超过了我国很多法律的修改。据说有一个特别突出的表现,向国务院、人大提交立法建议并且形成一个完整的立法条文建议稿的,据我所知大概有五六份完整的立法建议稿,其中包括我们中国法学会商法研究会向国务院提交的学者建议稿,大家都表现出空前的立法热情,当然在立法机关内部特别是全国人大,这种立法民主也是非常充分的。在公司法的修改过程中,全国人大代表也起到非常重要的作用,据国务院法制办统计,人大代表、政协委员在大会上提出的议案好像有三十多份。这些议案牵涉到的代表有663人,这是在国务院立法中很少有的情况。而且这些代表提的意见不像一般的立法审议,所以一般地说这次立法非常重要,有很大改进而且非常具体,包括资本额太高、应该搞一人公司、公司的注册资本不合理,这些意见都由人大代表直接提出来的。很多人大代表就来自于公司的第一线,这次立法的民主化是很强的,这对立法的质量应该构成了非常重要的保证和支持。王涌:那么这是不是说明,旧的公司法已经让人忍无可忍了?陈:不能这么说。旧的公司法的历史地位和重要作用是应该肯定的,不是忍无可忍的。我想在原来的公司法当中,有一些好的理念和制度措施我们旧公司法还是比较好地实现的。这次立法的民主性这个我也不反对。当然,我们在这个场合,不能拿公司法立法过程的贡献和物权法比较。但是这次公司法修改还是比较好地把握住公众意见、专家意见、公民意见和各种不同性质的意见的。这一点无论是法制办还是法工委都作的非常好。另外我觉得看到了一个公司法的立法机制,就像江平老师说的,在一些其他法律的制定过程中,掺杂了一些非专业化的意见在里头,还有一些是凭感觉,当然,这种看法不一定是对的。但是我觉得这次公司法修改当中很少掺杂情感因素,这也与公司法的专业化有一定关系。记得有一个故事说,核电站什么时候建立?有关意见十分钟之内就通过了,但是一个自行车棚怎么建立,讨论了两个月还没有定论。因为自行车棚怎么建人人都能说两句,好在公司法从提出意见到讨论意见,这不是人人都可以说的问题,公司法就是我们法律中的核电站。另外提一下,修改意见稿里还有我们老师组织的上海经济法律研究所专门提供的一个民间的立法建议稿。上次老师也带着我们一帮人从民间的基础来理解。王涌:显然三个老师都非常赞同这次修改的公司法是一部非常开明的法律,它为什么开明呢?是因为我们的立法机构在走向开明,立法机构的开明导致了一部开明法律的诞生,这是值得我们欣喜的地方,我们相信在中国今后的立法过程中这样开明的法律会越来越多。刚才我们简要评议了公司立法的基本特点,接着我们就进入这部法律的实质性的内容。这部法律的实质性内容非常庞杂。但是概括地来说有这么几点:鼓励投资创业,这是一个非常重要的特点;第二个特点就是放松管制,注重当事人意思自治,第三个特点就是它更加重视公司相关利益人的利益平衡。当然还有其他的内容,下面我们就进入第一方面的实质内容——这部促进投资创业的法律它有哪些新的制度?增加了哪些新的制度?在我看来,新的公司法主要有两方面:第一就是我们曾经确立的资本制度。第二是我们承认了一人公司。资本制度大家都知道,我们的公司法在1993年确立后应该是世界上最严格的资本制度。那部法律虽然不是全世界最先进的法律,但是它规定了全世界最严厉的资本制度。比如说最低资本限额规定的10万,生产的要50万,股份有限责任公司要1000万。其次规定了虚假出资的严厉的刑事责任。在刑法上的规定表明了我们的公司资本制度是很严格的。这有具体的原因,我做过一个考证,不知道对不对,这个严格的资本制度可能和我们80年代皮包公司的盛行有关。当时皮包公司之所以盛行可能涉及到当时的价格改制。这种皮包公司给当时的经济生活带来了严重的后果;所以我们对皮包公司望而生畏,这也影响到1993年的公司立法。对这个制度老师是研究很深的,在立法之前发表过一系列的文章,从资本信用到资产信用。我们现在的研究生也都看了这篇文章;那么请您先谈一谈这次公司法在资产信用方面的修改和进展。赵旭东:让老师先谈吧。因为在这个问题上老师的一些观点和我的观点有些是不完全一样的。老师也曾经有一篇影响比较大的文章,他当时涉及到资本信用的问题。老师当时说到资本信用的时候,是在一个很广泛的意义上谈的,也包含着资产的信用。我们国家公司法在以往的制度上过度重视了资本的信用。在债权人利益和交易安全上过多地寄望于严格的资本制度的规定。其中包括最低资本额的限制。公司实际的经营活动还有我们这些年来所经历的实践表明:好象资本并没有发生我们所期待它所发生的作用,很多公司的破产倒闭,债权人的利益得不到实现,于是我们发现,原来公司法所设计的那套严格的资本制度并没有发挥公正的或者说所期待的作用,却反过来只是限制了很多投资者的行为,遏制了很多公司的设立。这里就出现了一个矛盾,一方面为了保障债权人的利益,设置了严格的限制,而这个限制有没有达到它所希望的目标,反过来造成的副作用是遏制了公司的行为和需求,影响了很多公司的设立和发展,这时就需要检讨这个制度包括它的理论,包括这个公司法以资本信用所建筑的这套体系是不是有严格的整体调整的需要,我认为公司的信用与资本有关系,但不应该全部的在于资本。也许公司所实际拥有的资产更是决定公司信用的更根本的要素。我们公司法的制度,不仅应该注意公司设立时的资本、静态的资本,更应该关注公司设立之后,它的资产的演变和变化。应该围绕公司的资产建立一套更为周密的一套制度和规则来实现对债权人和交易安全的保护。如果一来,我们原来对资本的严格的要求,包括那个高高的门槛,包括由资本决定的股东出资方式的严格限制,都是可以放宽甚至最终取消的。实际上很多国家也很注意债权人保护和交易安全,但并没有最低资本额的要求,也没有像我们这样一套严格的资本制度。美国香港在理论上,办一个一美元一港币的公司都是有可能的。那么它们的交易安全由谁去保障呢?没有,肯定是有别的制度在起作用。所以我们应反思:也许我们的资本制度的确存在改革的需要。这次公司法修改,在资本制度方面,包括股东出资、股份回购、反投资这样的制度能够取得突破的一个方面的原因就是关于对资本的信用和作用的认识问题。江:我的基本观点有两点,第一个就是我们国家现在应该降低公司设立的门槛,这是没有问题的。同时我们要看到,我们必须要注意资本真实原则和对于违反资本真实原则的法律责任。我刚才只是说入门槛应该更方便,但是应该看到在中国目前的市场里面,公司的不规范行为、虚假出资行为、抽逃资本或者变相抽逃资本的现象还非常严重,这一点不看到也不行,我们降低门槛不能够放松这方面的要求,所以资本真实原则只要你规定了三万,你就必须出。我们可以降低门槛,股份公司说五百万你就必须出,在这方面如果严厉我主张严厉。资本真实那你不能虚假,我们市场搞虚假搞欺骗那是不行的。至于说没有出资责任,是不是应该更放松,我完全不同意。王涌说过去太严厉了,虚假责任还要判刑啊、民事责任,我给大家讲一个事情,我们原来公司法通过了以后,人大常委会颁布了一个有关公司犯罪的决定,其中有一条公司虚假出资,或者用虚假的验资来骗取注册,或者抽逃资本,或者出资以后没有转移财产权,原来写的是对于它的主管责任人员和直接责任人员,判三年以下有期徒刑,后来通过时改成了五年。我也很惊讶,于是问了法工委有关人员,他们查阅了世界上大多数国家是五年以下有期徒刑。所以,我们一方面要门槛低,一方面我们要强调资本真实原则,另外对违反了资本真实原则,抽逃出资、破坏商业信用、市场秩序的行为,该论什么责任就什么责任。所以我并不认为这次公司法降低了门槛之后同样就降低了它的法律责任。无论是刑事责任、民事责任还是行政责任,我看一点都没有降低。那么第二个意见嘛,旭东的这个意见我是同意的。我并不认为一个公司的信用就在于注册资本。我屡次讲课讲过这个问题,公司信用怎么能依赖于注册资本呢?注册资本只不过是公司成立时股东原始的出资,或是这个公司的初始财产,公司最后仍然要拿它的全部财产作为信用。所以怎么能光看注册资本呢?但是回过头来,公司是不是仅仅都以他的全部财产作为信用?这也不见得,公司里面可能作了担保,还有其他一些情况,如法院的判决没有执行;所以公司的信用从动态的角度来看我在讲课时往往有同学问这个问题:“你们讲资本是作为信用的企业,那么你们为什么又降低了注册资本额呢,是不是减少了它的信用呢?”我说不能单纯从注册资本角度来看,这一点应该对我们有一个很重要的启示:就是投资者的设立的门槛低了,但是相对于债权人来说风险大了。市场上的风险好比能量守恒定律,一个市场就这么大风险:如果投资人的风险大了,那么债权人的风险就小了。你要多掏钱最低注册资本50100万上千万,债权人的风险就小了;反过来,投资人的风险小了,你3万块钱就可以办公司,债权人风险大了,在这个意义上来说,要从债权人和投资人所设立公司的风险角度来考虑。从这个意义上来说,我完全赞同现在把有限责任公司、股份公司的注册资本额降低。陈:尽管我跟教授关系很好,也很尊敬他,但当他的意见有与老师不同之处时,我毫不犹豫的站在老师一边。我觉得资本制度的讨论是非常有益的。但是我想呢,对这个问题,要从两个不同角度来看,一个是经济的角度,一个是法律的角度。首先是这个新的公司法降低注册资本的最低限额,又实行了注册资本的分期缴纳制,那么这可能是要达到两个心理上的效果,一个是鼓励投资,让更多钱不是很多的人也可以设立公司,来进入市场,还有一个是提高资本的使用效率,当公司的业务没有展开,或不需要时,过多的注册资本反倒使他的资本闲置,利用率并不高,但是法律的意义并没有因为注册资本最低限额的降低或分期缴纳制而有所降低,“资本”一词在我们公司法中是在法律意义上使用的,为什么叫注册资本而不叫资本呢?它不是一个简单的会计学上的区别。注册资本是与有限责任相联系的,没有注册资本制度,哪来的有限责任?另外,注册资本注册表明了公开,既然要把资本有多少向社会公开,你就要为此承担相应的法律后果。你说你有多少资本,但你实际上没有,这当然要承担法律后果。当然,一个债权人对公司信用的判断肯定不是单纯的看注册资本,这仅仅是一个比较方便的判断方法;或者是衡量一个相对人的信用的指标。但是它毕竟有一定的作用,类似于引起市场信赖,注册人为此要承担责任,否则的话你注册还有什么用呢?当然了按照另外的像老师讲的实行信息公开啊,资本是多少,这固然好,但信息公开的成本也是很高的。除了上市公司和发行股票的公司有强制的法律义务外,还有一人公司也有在财务上的强制,对所有公司都实行公开成本也很高。由于注册资本制度的存在与分配有关系,那么公司在有收益的时候,不能通过减少它的资本来进行分配,应当先弥补亏损。这样一来就限制了那些随意减资的做法。有了注册资本,所有的人都不能随便减资,都要在分配时遵守一定的制度。只有有信用、无信用的人在法律上都遵守一定的制度,公司的信用才有了保障。如果没有注册资本制度,或者这个制度形同虚设,那么没有信用的人就可以随便减资。那对于公司信用的判断就可能就有麻烦了。王涌:我提个问题。我们都说有限责任公司放在3万放低了门槛,按照这个逻辑我们推理的话就是说公司法颁布生效之后,创办有限责任公司的人数士否就意味着将会翻番?赵旭东:这个数字上我觉得不好做具体的估计,但是翻两番是可能的,数字具体如何变化还要看实际情况, 王涌:但是我们知道,在英国或者其他国家和地区,包括香港一英镑或者一港币可以创建一个公司。但是说实话,三万港币以下的公司是非常少的,所以说这里面所说的门槛其实有两个,一个是所谓法律上的门槛,另外一个是经济生活中的实际门槛。赵旭东:在这一点上我倒赞成陈教授的观点,(教授:是吗?)就是说法律上降低了门槛并不一定每一个人都愿意迈这个门槛,因为他认为对他没用,生意做不了也没用,第二个,这个时候他要考虑自己的经营的需要。王涌:我说到这个时候的话就有个想法实际上这个门槛不应该只由法律去设,所以经济生活本身就有门槛,既然如此的话,我们就根本不需要去规定什么三万。 赵旭东:那就是说跟我的观点一致了。另外一个我还想到一个奇怪的问题就是关于资本的认识,信用的问题我说老实话我觉得我在学者当中我是少数派,当在我们学者当中讨论这个问题的时候包括我们商法研究会的几个老师都是觉得好象不太能够完全接受,像教授这样坚决反对的也有。但是当我在课堂上对我们学生讲的时候对研究生包括对博士,我发现大家一致都支持,很少的人反对,所以我就想教授您的观念是否有些过于保守? 教授:我发现有个奇怪的现象,在做研究的时候好象是越没钱的人越想着抬高投资的门槛,越有钱的人越要降低,后来我想什么意思呢,原来他想挣人家的钱,你想它要是进来这么多公司它进来干吗?哪有那么多项目让他做,还不都让你们赚了吗,还有一个,你说你讲课的时候很多人拥护你这个证明不成立,关联交易,这都是他的学生。(暴笑)赵旭东:我跟你说这个支持最多的还不是学生,是公司的管理人员,那些投资公司的人,他们对这些反而更有一些反响和共鸣。 王涌:他们对资本如何认识? 赵旭东:都是大公司的老板纷纷赞同,包括会计师呀,律师呀。江平:我同意这个观点,虽然我们现在说了一个最低门槛你比如说3万,实际上真的三万就象刚才教授说的那成立有多大意义呀?而且我们下面还有一句话,每个行业就它的设立还有个别标准,你要搞个银行、信托公司、钢铁厂你要多少呀?所以在这个意义上来说,我们不要迷信英美法所谓没有最低注册资本,一个中国人到美国投资最低要多少万美元呀,也就是说从这个意义上说他也有自己的考虑,第二个我觉得还要提出一个问题,就是我是赞成门槛可以定得容易进,但是进了以后的管理应该加强,我所说的管理不是政府的行政管理,我所说的管理恰恰是税收问题,美国在这一点上可以让你满足条件的即可设立,但一设立了税务部门就天天来查你了,你营业没有呀,有没有交税呀,你为什么老没有营业呀,他设立以后怎么就没有营业呀,没有营业就不行啦,我看从这个角度管理就比较好。我们现在往往门槛比较高但进去了以后各种违法呀、偷税漏税呀什么都随便,我觉得这是个很大的危险,应该是进门容易,但是进来以后对你有没有营业、有没有纳税进行严格的管理这样比较好。王涌:这次出资的形式也发生了很大变化,在新的公司法中规定,出资可以以人民币估价可以转让都可以作为出资的形式,那就意味着我们曾经探讨过的债权,股权,包括行政许可权也可以。江平:你又主张各种股权,各种都可以,最自由派的, 赵旭东:他们股东的出资方式呢我觉得跟资本制度是一个关联的制度,所以当特别重视资本的作用的时候也就会特别严格的限制股东出资的方式,所以原来的公司法就严格规定了五种出资方式,货币,实物,工业产权,非专利技术,土地使用权这样五种。所以其他的财产和条件在理论上和实践当中就不会被接受。但至少认为不符合公司法的规定,这次公司法在这方面做了很大突破,最初本来是想增加两种(形式),增加一个股权,和债权,但后来对于债权形式的出资有不同意见,有人认为债权很不稳定,实现的可能性不好把握,后来在国务院的草案中就把债权拿掉了,但是它增加了一句话非常重要就是这几种形式之外等法律,行政法规允许的其他形式,那就是可以根据其他法律来规定某些东西可以做为出资手段,比如说你刚才说到的,经营权问题还有采矿权问题,因为它都是一种经营资源,有人认为采矿许可证就是一个最大的财富,这个可以由相关的法律来规定,这是在国务院的草案中一个很大的突破,这个草案在全国人大审议阶段又有了一个更大的突破,我觉得也是非常另人称道的,它改变了原来的列举式的具体的这种限制,原来说增加几个,减少几个,而是说做一个简单的列举,分了四种,还减少了,下面更重要的一句话:规定了一个出资的一般法定条件,抽象性的条件,两个要件,具有货币价值,可以用货币来估价。第二可以依法转让,只要财产具有这两种属性的时候就可以作为出资,公司可以接受股东之间达成协议就可以,我想象这样一个规定就能够充分的利用社会的各种资源,开拓各种出资渠道,使更多的财富用于公司的经营。这次出资方式应该说有了一个很大改进,但是这个放的多宽比如说劳务,信用能不能作为股东的出资。就我自己的观点而言,我们也有雄厚的资本信用,股东出资方式都可以突破。最重要的要件是在于股东愿意接受,公司有需要,是觉得物有所值我愿意,你这个信用我接受。股东之间有一个信用我认我承认你的价值,就按这个来分配。我觉得这是最重要的,而对于债权人而言,你主要看公司资产有多少,有用的资产有多少。王涌:出资形式的放开可能有一个问题,就是大股东和小股东之间的关系,如果各种形式都可以出资的话,那有没有可能大股东说,我以劳务出资,我以我我的信用,当然这个公司法没有规定,或者说我拿那些根本收不回来的债权来出资,这种出自形式涉及大小股东的关系。这个问题在这次修改公司法当中又没有探讨。请老师来说说。 江平:我觉得旭东这个话题有两点值得考虑,第一个他说出资不管什么形式只要股东之间达成协议,只要有价值的都可以。我记得我们前一段律师辩论赛有道问题说法国大菜技术能不能作为出资,当时吵得一塌糊涂,就找专家来论证法国榨菜技术能不能作为出资,股东就同意。法国榨菜技术确实有财产价值,法国榨菜技术就靠它,没有他的法国榨菜就没人来吃,股东也都同意也有利益分配,但是你不要忘了还有债权人的利益,拿法国榨菜技术出资最后我怎么还债,欠了你钱我给你法国榨菜你要吗?你拿来你也不会做呀,在这个意义上是不是只要股东同意就可以,恐怕还需要谨慎。第二个我们现在的写法我赞成,写的虚一点,凡是具有货币价值的可以转让的,但是这个虚仍然存在漏洞,比如刚才讲的债权,债权是不是可以用货币评估?也可以。债权能不能转让?也可以。而且下面也有一句话,法律法规没有禁止的,现法律法规没有禁止(债权)不能够作为出资,那我拿债权出资可以吗?我们拿一个永远不可能收回的债权呆帐,实现不了的我出资可不可以,更何况我们现在规定的是两年之内必须分期缴纳,那么如果我是十年以后的债权能不能做为出资呢,我十年的房租可不可以呀?这些问题都涉及到。股权的出资一直有争论,当初证监会开这个会史美伦女士主持了这个会,请了五个民法学家,两个会计学家。讨论联通集团在国内上市A股,联通集团用在香港的股权来出资,争的是一塌糊涂,那么当初一个考虑,国有企业完全可以用股权来出资,那也不行啊,国有企业联通上市几十个亿为什么还要拿一笔钱?为什么不能拿股权出资?]但是我们在考虑股权也是可以转让的,股权也可以用货币评估,但对股权的风险要好好研究,我不是不赞成用股权出资,我到现在还认为可以考虑,但是要研究透,要分析透他的风险在那里?利益在哪里?我们考虑任何一个问题都要从利弊两个方面看,是利大于弊还是弊大于利,如果在现今阶段是弊大于利就不应该实行,是利大于弊还可以实行。所以法律的取舍在这一点,债权出资就是这样,如果现阶段完全放开任何一个人拿货币来出资另一个人拿股权出资,那如果我拿这个公司的股权到另外一个地方再来设立,那如果我们没有任何法律的规定笼统允许股权来出资,那我们弄不好会变成同样一笔钱会设立五个六个公司,包括转投资弄不好也会出现,一人公司也会出现,同样1000万,一人公司投到它,他又以它的名义投到它,象这些问题我们都要考虑。如果它实行这个制度可能会产生哪些弊端,哪些问题,应该充分考虑。我就讲这些。(掌声) 教授:我急不可耐的要发言,因为我又站在老师一边。是这样,不同形式的出资必须这个出资记入到注册资本,是这种出资,注册资本是与资本充实原则相联系的那么这样一来就会发现这个新公司法关于可计量可转让的这个要件是非常重要的,当然很多人他是有技术有劳务的,那么这个出资其实我讲它未必一定算到注册资本中,它可以跟公司有一个合同的安排,或者他可由其他的企业形式可供选择。其实我想你要不把他算到公司这种出资方式当中,也不妨碍他当老板。因为我们有很多的企业形式可供选择,另外,即使公司也可以通过合同的安排,如果一定要算到注册资本那一部分的出资,那将来怎么强制执行怎样交付啊等等可能就是比较麻烦吧。所以呢,我们讲我们在讨论公司的出资问题时,还有很多种企业形式可供选择,不必再公司这一种形式上想办法,我就说到这儿。赵旭东:说到出资这个问题呀,劳务信用出资这个问题我觉现在确实是一个理论上可以探讨的问题,我也知道像这样的问题要得到立法的接收是不太现实的。也包括各位老师学者,我觉得现在还是无法接受的,这个问题我记得咱们开座谈会的时候就有不同意见,当时我记得咱们国务院法制办江先波处长他特别问了一句,问法工委的同志说你现在定的两个标准,货币估价,依法转让,是不是也意味着劳务可以出资,他问的话意图这么明显,如果你的意见是劳务可以出资的话那法制办的意见是不能同意的,不能接受的。所以法工委同志说你误解我的意思了。劳务不能认为符合这个条件的。可以看出在这个问题上应该说确实有很大分歧。 教授:不要紧,在你讲课的时候你的学生拥护就行了。江平:我在这插一句,我曾经问过一个台湾教授,我说法国大菜技术能不能做为出资,这门劳务性的技术只有我能掌握只有个人能掌握,他给我回答和有意思,原来不可以现在可以。但我说你现在以什么方式呀,那就是说我拿这种技术出资折了20万。我得相应的拿20万财产担保。要赚钱我按比例分配,我占20%,但如果没钱了作为公司要低债了,那我要拿他的抵押财产来低债,没法拿法国榨菜来抵债,这是无法抵债的。那你必须以其他方式,我觉得这种处理方式我同意。 教授:的确是在劳务技术出资还一下子不能被整个社会接受的时候,一种非常好的过度性的安排,所以在上一次中国法学会,商法学研究会,向法制办提出的意见稿当中的一种写法,所以现在是一种非常好的安排。王涌:公司法对出资形式做出的这样一种一般性的规定,我感觉把这种权利在实践当中交给了国家工商总局我认为这种证明在实际生活中还比较困难, 江平:那你可以证明呀,那你没有任何抽逃资本,你注册资本到位,王涌:不动产证明还比较容易,如果像动产或者现金证明起来比较困难,陈:一人公司必须经过会计师事务所证明,所以我觉得一人公司按公司法的规定,如果我有权的话,设立一人公司,我们可以找一个朋友设立假的二人公司,因为一个是审计负担太重,第二是举证责任倒置太难,所以在这种情况下,你是动不动要承担无限责任,比法人的否认还严重,那个是人家来证明,所以由于这个制度设立之后,其实大家认为设立一人公司也可以,但我想设立的人不会太多,平衡点掌握的很好,赵旭东:你刚才提到的那个问题,有人可能不愿意设一人公司,可能设立一个假公司,那么正好有些人是相反的,有的人不得不找一个替名的股东当股东,那么这里隐藏着法律风险,当股东他们之间发生矛盾的时候,很可能替名的股东是不承认这个事实的,他要主张自己是真正的股东,这就产生一些不必要的纠纷,那我这个股东一旦发达了之后,我说我就是股东,王涌:所以教授不会找你, 教授:所以在这个法律制度中,没有一种设计是只占便宜不吃亏的,总是利益与风险并存的,王涌:有的时候,是亲戚朋友利用这种情况, 教授:亲戚朋友这种情况比较多,有时夫妻之间发生分股权的,我见到浙江一个案子,公司资产几个亿,丈夫是一方,妻子是一方,到底适不适用公司的股权,王涌:他是规避一人公司,在实际生活中有可能发生的是虽然设立了一人公司制度,却没有多少人,设立这部法律,设立的一人公司,如果这样的话,那我认为,这部法律的规定就是失败的, 教授:它是这样,人们在选择公司的形式的时候或者处理一个交易的时候,总是要根据制度来进行,用时髦的话叫“博弈”,对吧,王涌教授就是最会博弈的一个人(笑)。而且呢,当人们看到二人公司有什么麻烦的时候或有什么便宜之处呢,我们就想到规避,那一人公司制度规避嘛又有什么不对的规定,它又想办法规避,所以人们和制度之间总处在一个斗智斗勇,所以这个也很正常,江平:我觉得这个问题恐怕还得从另外一个考虑,也就是说我们常常说两个股东,另外找一个人作为一个挂名的股东,这就涉及到我们公司法里面怎么对待隐名股东的问题,具名和隐名,我觉得这次公司法倒是写的更清楚,好像有这么一条“只有在股东名册上写的人才享有股东的权利,才是股东”,已经写得很清楚了,只有在股东名册上的人,所以其他的人没有在股东名册上的就不是,哪怕你是实际投资人,你也不是,股东名册上的是谁才是谁,当然实践中也会出现确确实实是他的投资,而这种权利被人侵犯了,股东名册上的是虚假的,就跟不动产登记中是虚假的一样,那这个是另外的问题,就是涉及到股权或产权应当属于谁争议的问题,所以我觉得公司法的完善,应该,特别是在有限公司里面不搞那个隐名的股东,如果搞了隐名的股东会有很大的争议,特别是利用隐名股东使得原来没有资格的人通过具名的股东来规避法律制度,这在现代还是相当多的,赵旭东:比如说这种国家工作人员 王涌:说到隐名股东,这在实际生活中是非常多的,包括隐名像煤矿投资,现在不是红色股东退股吗,很多都是隐名股东, 赵旭东:官煤勾结,现在很多的官在煤矿当中都是拥有股权的,但是他们肯定都是不敢署名的,不敢具名,所以就存在着对他的权利的承认和保不保护的问题,王涌:隐名股东在我们本次公司法中没有做出任何规定,因为这个本来可以通过民法的其他制度来加以解决,不过,刚才老师说要反对自然人一人公司问题上,我始终有一种疑虑,就是问什么要反对, 江平:什么?我没有完全反对,按现在将我就同意了,又有一些限制,不能够毫无限制的规定一个自然人随便来设立一人有限公司,还要加法律,美国其实也有法律限制,美国的揭破公司面纱面临的很大的争论就是针对一人公司来说的。赵旭东:我比较理解江老师的意见,就是说相对于法人的一人公司,自然人的一人公司更容易发生个人财产和公司财产的混同。因为,一个法人他本身还是个团体,这个团体还是由多数人组成的,所以他的意志的形成,权力的运用,往往还是多数人行为的结果,但是当一个公司为一个个人所拥有的时候,那就是纯粹的单个人的意思和他的一种行为,从这一点来说呢,如果说,定一人公司又去限制他,可能限制自然人,理由更充分一些,也就是因为这一点,这次新公司法,在一人公司这个地方呢,就有一个很有意思的条文,就是说,一人有限公司必须在名称中,在注册中,明确指明你是个人,个人一人公司,自然人一人公司,法人一人公司,另外一个自然人只能设一个有限公司,这就是告诉交易者,告诉相对人,你要跟这个公司打交道,你知道是一人公司的话,你还要进一步了解这是个人办的还是公司法人办的,王涌:好,这个一人公司我们已经谈了挺多了,现在我们进入第二部分,第二部分是放松管制,注重当事人的意思自治,那么在这次公司法修改当中,我们发现公司法的条文的设计有这么一个特点就是“法律的规定,但是公司章程另有规定的除外”,这种条文时所占的比例越来越多,而且在原来的公司法当中,使这种条文不是很突出的,比如说甚至公司的利益和亏损的分配都可以当事人通过章程的约定和其他管制在我们这次公司法修改过程中,是如何达到公司法修改小组的认可的,是什么一个样的背景使得我们公司法呈现这样一个特色,或者陈甦你先说,说完看看老师是否同意你的观点, 教授:现在该同意教授的观点,他刚才说老师是最有研究的,所以我同意教授的观点, 江平:我想,我们现在这个问题上,理由我不想再说了,我现在总想考虑两个问题,第一个在我们的民商法领域里面意思自治,或者说任意性规范,在每一个不同的法律里面究竟应该表现为多大的范围,多大的形式,这是一个非常需要解决的问题,合同法我们大家都强调,合同里面意思自治是最多的。物权法这次讨论了,物权法里面有没有意思自治,讲到物权的种类和物权的内容由法律来规定,那么物权内容难道都是由法律来规定吗,能不能有什么来约定啊,一个共有能不能有自己来约定呢,我们现在讲了业主的这种权利,是通过合同里面来约定,那么多大的范围里面是当事人通过自己约定呢,那么公司法有多少,证券法当然很少,我们都可以看到民商法领域里有规定,哪一个领域里有多大的意思自治的空间,这是一个很难的,我们通过公司法自治,公司法连这一点都定不下来,我记得那个美国法律文库第一本书的翻译是亨利·亨斯曼的ownership of enterprises,他是克林顿的同学,我们选择第一本书是他的翻译,它的翻译在我们法律出版社第一次出版,因为这个项目是江泽民和克林顿搞得,所以在我们的发行仪式上,亨斯曼教授来了,给我们研究生作了个报告,当时就有研究生问他一个问题,请问教授,你认为在公司法领域哪些方面应该是强制性规定,哪些领域可以是任意性规范,他说这个问题是个很复杂的问题。但是,我可以这么说,涉及到第三人利益时,我们使用强制性规定,涉及到股东之间以及公司管理等事务上的,我总的来说比较同意他说的这些,而涉及到债权人的利益,注册资本是法定的还是什么样的应该是法定的,涉及到职工的利益,涉及到有些应该是法定的,但是涉及到股东利益方面,比如说利益分配是按照出资比例进行还是其他的方式可以任意性规定的我是比较赞同的。那么第二个,关于任意性规范,也有一些我是持有异议的,也就是说。我们说现在有一些规定,经理人的权限可以有章程来规定,我太赞成这个了,经理全权限多大当然可以自己来规定,但是股东会,董事会,监事会这些一个都不能少,现在关于法人代表的规定,可以由执行董事或者是经理来担任这个可以在章程里自己规定,这是一个很大的改变,这条我稍微有点保留意见,因为我们都知道,董事长和执行董事实际上是一回事,人数少的时候是董事长,人数多的时候设执行董事,所以说董事长和执行董事作为法定代表人士可以的。那现在加了一个,经理而不是董事,这个规定我在那次会上表示了不同的意见,我觉得这种写法纯粹是考虑了国有企业,因为国有企业的总经理董事长是平级的,我们知道董事长是正局级,那总经理也是正局级,在国有企业里是这么个特殊的规定,所以在这个意义上讲,董事长不能当法定代表人,总经理可以当法定代表人,但是如果我们从法律角度来看就不一样了,董事长,董事都是选举的,而总经理是聘任的,如果照一般概念来讲,经理是一个高级打工仔,它甚至是合同制,那如果我们看一般的企业,比如说民营企业,雇用期,雇你用了一半,两年后我可以不要你了,所以经理本身是一个执行人员,按照我们现在来说,它只不过是执行董事会决议人员,有这个意义上来说由他来担任法定代表人合适不合适,与其说有经理来担任不如有董事来担任企业的法定代表人。如果真的董事长是一个名誉性的,它不是一个实体的,如果这个董事是兼任总经理,实践中也有这种情况,但是不是说经历可以高于董事,应该看到,一般情况下,董事比经理要高,但在国有企业里,一般董事地位很低,所以在我们的国有企业里形成了一根很不正常的现象,所以我们会看到董事长,党委书记和总经理这三个官最大,(笑)这就是我的保留意见。(鼓掌)王涌:这四个法定代表人,老师,法定代表人制度这次可以有董事长,董事和(江:而且是执行董事,董事长、执行董事和总经理),这条和国有企业还是有着密切的联系。您讲一下这样规定的原因。江平:它是这样的,就是说规定呢没有限制一定是国有企业,国有企业运行模式给咱立法者的一个经验,那它就把一般的经验升华成一个规则了。其实,就法定代表人有多个选择呢,可能是更多的,虽然可以干预公司的交易,但实际上公司的风险更大了。很多人都可以代表公司的时候呢,可能是在交易中,可能是一些意外的东西可能发生,这是放松管制的一个方面,对于公司法在强调公司自治这方面,我觉得公司法做的还是不错的,我们总讲公司要有创新能力,其是创新不仅指公司产品的创新,还是公司管理的创新,那么这个创新呢,对激发公司的活力是十分重要的。其实我们看很多公司都叫股份有限公司和有限责任公司,但内部是不一样的,就像我们在座的每一位。尽管我们都是政法大学的学生老师。其实每个人都有他的特殊性,公司也是一样,那么这个特殊性,不仅在于它股东是谁,经营范围是什么,资本有多少,包括他的内部规则。他适用他自己它才有自己的发展,但是这里呢,确实有一个法律平衡的问题,也就是说并不是一个公司在市场化的环境中进行运作。你要跟别人打交道,这样一来,强制性规范和公司法任意性规范,比如讲公司的基本结构,构成公司的基本要素不能改变,另外涉及到债权人、社会公益、职工等等的利益,这个需要有强制性规范,但是涉及到公司自己内部的管理,公司股东之间的一些权益的安排,涉及不到别的人,那么公司自己安排我觉得是适当的,新的公司法在很多地方部分体现到这一点,国企分红不一定按照自己公司的比例分成嘛,你们可以另行规定,还有呢,这个,一些决议程序公司也可以由公司章程来规定,那经理的权限也可以由公司章程决定,这样一来呢我们的公司可能才是多种多样,更多的更有活力, 王涌:其实这个也不仅是中国公司法面临的问题, 这是世界各国的公司法在90年代都面临这样的问题,你比如在美国80年代末90年代初美国的公司法的法学家在哥伦比亚大学曾经召开过一次非常著名的讨论会,就是公司的强制与自治问题,最后大家得出基本结论就是:对于是否强制还是自治,如果我们在理论上能够证明需要强制的话,那么公司法应该采用强制,否则就应该自治,但是我们很长时间中国的理论观点就不一样,颠倒过来了,除非我们能够证明需要自治,所以才用自治,否则就要用强制,但这次我们看,观念发生了很大的变化,也许是受到整个国际的公司法学界的这样一些理论的影响和中国现实的影响. 赵旭东:说到这个问题呢,我是觉得这是公司法修改的又一个重大变化,我们翻开八九十代公司法原理教材,几乎没有提到这个问题,那这个问题在最近这些年才逐渐进入我们法学家的视野,理论上才对它有了更多的研究,据我所知,在这个问题上,要说的话,引领理论的最潮流的还就得属我们的江平教授,我记得应该是在三年以前在清华大学的21世纪商法论坛上,老师有个讲演,他的讲演题目就是论公司法的强制性和任意性,那个时候,他就把这个题目提出来了,当场入会的很多人对这个问题有强烈的共鸣,一下子就把这个问题提出来了,那就这次公司法修改过程中,这是一贯特别集中的一个焦点问题,那么在这个论述过程中江老师当时在法制日报,我们有也公司法修改论坛,当时约江老师写的一篇文章,我记得老师这篇文章写得也就是这个问题,题目就是叫做:给公司的设立和活动以更大的自治空间.这个文章虽然不长,但影响很大,大到什么程度?我记得就在这篇文章发表几天后,在上海召开的公司法修改的国际研讨会,全国人大的常委,法律委员会委员沈春耀,他是几个领导发言的之一.他在致辞中,就把老师的话原封不动的引用了,这个公司法修改就是要给当事人更大的自治空间,那么这样一个思想,应该说深深地体现在了这次公司法修改当中,把原来很多强制性条款都做了任意化处理,包括原来的股权继承问题.刚才这两位老师谈到的股东盈利的分配问题,原来还有反抽资问题,后来取消了,还有股份转让的优先权问题,等等很多,我觉得这是公司法特别大的一个突破,那么它体现的立法精神确实就是强化公司和股东的自治.王涌:其实这个也符合现在公司法理论当中的关于公司是什么,现在最为占主流地位的一个理论就是合同理论,公司是一个合同,公司是股东、债权人,职工等利害相关人的合同的链接体,合同的枢纽,这个是在整个国际上公司理论最占主流的一个理论,所以从这个角度来说,强调意思自治和这样一个理论是完全一致的,江平:但是现在仍有一个问题,在现在公司法里面任意性规范的语言是什么,那么现在听起来章程另有约定的从其约定,那么或者可以用“可以”,那么在实践中碰到这样的问题有的是没有“可以”,没有“应当”,没有“必须”,“没有章程另有约定”,比如说,有限责任公司的董事会成员为313人,那么这是强制性规范还是任意性规范?“为”,有人说那没有写章程另有约定,那可见董事会成员就是313人,那违反“313人”,董事会决议无效。有人说董事会成员313人干嘛非要有强制性呢,鼓动多一点,15人为什么不行啊,那人说不对啊,“没有章程约定的除外”啊,还有个解释的问题,比如说现在就是20个有限责任公司董事,大家股权相差不大,每一个百分之五,股东会成员就是董事会成员。我认为就是这样,这种为什么非要强制性呢,可现在理解就是我们法律上没有写“章程另有约定的除外啊”,所以有人就机械的认为,只要公司法里面没有这句话,“可以”或者没有“章程另有约定的除外”或者“章程另有约定的从其约定”,这都是强制性,这合理不合理也存在问题,比如说其中有一句话“董事会表决是一人一票”,实践中出现了董事会一人两票,董事会开会33,通过不了,再开会还是33,最后决定再给董事长再投一票。按现在来说,一人一票啊,没说再加一票通过决定,董事会开会就是一人一票,董事长根董事一人一票,那如果相持不下的时候那么董事长再有一个投票权,如果章程由这个约定,可以不可以啊。这个章程约定违反不违法公司法强制性规定啊。这一人一票是强制性的还是任意性的啊。还有很多问题实际上并没有真正解决。 教授:我同意老师的看法 王涌:如果再同意,就不让你发言了 教授:我还有补充和发挥,我们说董事会的成员一定要使单数,是考虑到投票方便,但是我们这几个股东选择董事就选了四个,没有其他合适的人选,那么,为了凑数就添加一个,选四个还可以减少一个,要是两个该怎么办,所以呢,我觉得这也是我们公司法值得改进的一个方面,公司法修改之后虽然有很大进步,但是有些问题还是可以讨论的,其实选择多少董事,股东们是会计算的,选择的太多,工资就太多,人人都当也没什么意思,所以嘛,这里头,人们会做一个合适的选择,所以这个问题呢,我想可能除了上市公司外,它涉及到公众性对于一般的有限公司或不公开发行股票的这种股份公司在这个机构的具体设置上,像人数的多少,投票权的大小,还是给公司留点制度创新的能力。赵旭东:在这个问题上我完全赞成这两位老师的意见。对公司法的强制性和任意性,现在的公司法、现在立法技术我是做了这样的处理,但是的确存在着刚才老师所说的除了法条当中写明的另有规定除外的条款,是不是都解释为强制性条款。其他条款有没有做任意解释的可能。那么我认为应该即使没有另有规定除外的条款,其他有些条款也有可能,也应该做任意性解释,说到这一点,和合同法有同样的性质。我们知道整部合同法从理论上来说,属于任意性规范,合同法中绝大多数条款都应该做任意性解释,但是在合同法行文当中,其实比如说合同另有规定除外的只是少数,但不是说没有这句话的都是强制性规范,我想这个道理能不能也来解释公司法,可能需要对强制性规范和任意性规范划分有一个法理上的更抽象的标准,像老师说的涉及到第三人的一般应该是强制性规范。而涉及到公司内部的股东之间的,内部关系的更多的应该是任意性条款。王涌:这个其实也是很多同学关心的问题,就是立法者在写条文的时候,怎么把条文写出来的,他当时说,这个要强制这个要自治,他是出于一个什么样的理由,是不是有一种科学的论证在里面,还是凭感觉就觉得这条应该自治一下,所以第一稿就写成“章程另有规定的除外”,这是我们大家都很关心的问题。还有就是公司法在规定一些金额的时候,为什么就这次就变成三万,股份有限公司变成了五百万,这个到底怎么算出来的,有没有计算的公式,还是像小平同志所说的,“摸着石头过河”,三位老师都是参与起草的。也许有的条文是出自你们之手,如果说这些条文是出自你们之手的话,当时是怎么琢磨的? 教授:接着 王涌:在立法当中比如说“三万的门槛和两百人的股东人数”是怎么确定出来的?这都是大家都很关心的问题。股份有限公司规定是五百万,这些是怎么确定出来的,有没有一个计算公式,还是像小平同志说的“摸着石头过河”。这三位老师都是参与起草的成员,也许有的条文是出自你们之手,如果说是出自你们之手,那么你们当时是怎么考虑的。 教授:接着王涌的话说,这个论证过程基本上原则上是有的。有些论证过程很清楚,大家都能识别。开过研讨会、讨论会,有一些论证过程可能不太明显。也有一些看起来是在论证,其实是在“集体拍脑袋”。比如说这个“三万元”,其实没有什么论证,不是摸石头,而是“摸脑袋 ”,当然是不是某个立法者脑袋当中他的直觉觉得一个条文应该怎么写,这个情况有没有,也不好说没有。可能由某个条款某个地方是凭直觉写出来的。 王涌:而且呢,可能是你晚上写草稿的时候,你忽然迸出一个“三万元”,后面看这个草稿的人,或者没注意,或者没有异议,然后这个三万元就在这个晚上凭你这个直觉就确定下来,如果这样说的话,立法可能是一个偶然性极强的活动。 教授:应该是这样,首先,据这个例子不恰当,可能有些地方是直觉,但是三万元是属于我那种方法,经过论证,但不是科学的论证,这个三万元、五万元、一万元、十万元(王:通过不科学的论证之后。)讨论的肯定是论证过,原来我就想,是不是有一个某一地区某一时候大家平均收入是多少,在吃饱穿暖之余,还有多少钱可以用来投资,那么大概是三万元,大家是舍得拿来投资的,投入到公司来承担有限责任,这个我说可能是比较科学的,那个可能不是太科学。赵旭东:不应该说没有论证,应该是有论证,而且我还认为是科学的论证,教授比较谦虚地说是“不科学的论证”,我认为是科学论证,只不过是怎么界定“科学论证”。如果你说科学论证就是算术,就是数学公式,按照物理的数学的计算,我觉得在法律当中很多的法律规则都不是这样论证出来的。那么,这个时候的确存在对整个问题的笼统地,宏观的,大概的一个感受,要说的话,我经常说,其是数学上也有模糊数学,更何况立法上不能有一个模糊的论证。其实像这种太多太多了,比如说,公告期限要45天,要90天,你干吗是90天,不是80天呢,又比如说有限责任公司的发起人是21人,或者50人,你干吗说50人而不说40人呢,每个国家数字不一样,我想总的有一天得数学计算的。王涌:我又一个问题,这些数字在当初的确定,会不会讨价还价的方式,场面,比如说,支持要高一点,坚持一千万,股份有限公司还是要一千万,反对者说一千万太高了,一百万,然后说一百万还是太高,我们可以降一点,八百万,两百万,最后降到最后,变成五百万赵旭东:的确存在着不同意见的碰撞和博弈的过程。有的时候这种最后的结果是各种意见协调博弈的结果,比如说三万,最早的时候是十万,后来又一个方案定到五万,砍一半,五万就可以了,我们当时讨论的时候,曾经提过一个意见,一万。法学研究会曾经提过一万,说一万太低了,再折衷一下。王涌:我们就不揭立法小组的底了,虽然我们可以想象当时会有一种讨价还价的场面,那个有点像……下面我们进入第三个主题,就是刚才谈到的“利益平衡”。利益平衡我们知道在九三年的公司法被忽略了,在实践中产生的问题非常非常多,但利益平衡很多,比如股东和管理者之间的平衡,股东和股东之间的平衡,大小股东之间的平衡,还有股东和债权人之间的平衡。从这次新的公司法我们看这个平衡,立法者是用心良多。其中很多制度都可以说明这一点,比如说,大家非常关心的公司人格否认,就是揭开公司面纱,公司人格否认这次修改,应该说在全世界潮流中走得最激进的一种立法体例,因为我们知道无论在大陆法系还是英美法系,公司人格否认制度都是存在的,但并没有用成文法的一般条款加以规定,大多数都是在判例当中或者说特别的法律当中,比如说涉及到环境等有专门的条款是人格否认,但是像中国公司法这样,在公司法总则中用一个特别的条款明确的写“如果股东滥用公司人格的话,将来对公司的债务承担连带责任”,这个是没有的,中国是首位。所以赵旭东在开场白中说这部公司法是二十一世纪最先进的,这一点体现得非常充分。下面我们就评论以下新的公司法在这方面的一些制度,它的意义何在?为什么会这样规定? 教授:咱们不要打破惯例(推让) 江平:这里有两个问题。第一,法人人格否认这个制度,大家会注意到,法制办主任向全国人大常委会作公司法起草报告中特别讲到,涉及到这个问题各国都是在司法实践中解决,因此不宜在公司法中明确规定,宜在司法实践中解决。看到这个报告我们心都凉了。这个问题归功于学者。学者一致意见应在立法中写,且应明确写。一开始,只讲一般性规定,不能滥用有限责任,不能滥用独立人格,具体下面没有写。现在写得很清楚了,滥用有限责任,滥用公司独立人格给债权人造成损失的,而且是逃避债务,加了两个限定词,公司承担不了责任的有股东承担。还加了两个限定,股东滥用有限责任,滥用独立人格逃避债务,严重损害债权人利益。这两个限定,法院解释时就麻烦了,谁不是为了逃避债务啊,怎么认定是为了逃避债务还是不是为了逃避债务啊,如何认定严重损害啊。这两个问题留了一定空间。第二个问题是利益平衡呢,一个公司作为主体,显然是四个方面关系,主要涉及和股东,高级管理人员,职工,债权人的关系,和平等主体的关系主要是这几个。过去关于职工的规定比较欠缺。这次对职工利益特别强调,这次全国总工会力量相当大。我认为,从法律角度说从任何道义角度讲,都是应该的。公司不仅投资者的利益,还有职工的利益。关键是如何落实。什么情况下听取职代会意见工会意见,不听取怎么办?原来规定国有独资公司,两个国有企业或者两个国有投资主体组成的公司要设立职工代表大会,现在扩大到每个公司都要规定,当然外商投资公司要排除,因为外商投资企业法另有规定的除外。那民营企业怎么办呢?所以从文字角度讲,这几个方面都考虑到了,包括职工利益,尤其是债权人利益,甚至包括会计师事务所、中介机构损害债权人利益,要承担赔偿责任。这些利益都照顾到了,如何执行还比较困难。做起来比较麻烦。赵旭东:公司法人人格否认在这次修改中争议较大。一人公司是一个,法人人格否认一个。在理论上,法人人格否认、揭开公司法人人格这两个问题一直为学界津津乐道、一致赞成。但这次修改中有很强烈的反对意见。在一次研讨会上有几个教授学者,连着有三位教授连续发言,说法人人格否认这个不行,说国外有法人人格否认,但不是在法律中,不是系统的一般规定,而是在司法实践中交给法官自由裁量规则,不能规定在法律中,作为一般原则。担忧本来是公司人格滥用最后变为公司人格否认滥用,破坏中国法人制度。这是学者比较担忧。赞成的意见也提了一种观点。学界分歧很大,很多人反对,但是绝大多数人赞成。研究生博士生论文中基本上没有反对的,结论都是赞成的。刚才发言的不是主流意见,不要被误导了。这事都不敢定了。后来确实规定了。在国务院的稿子中,保留了,规定了前面一段,后面滥用结果没规定,有点难把握。人大审议阶段作了更为完善的规定,规定不得滥用以及滥用结果如何。这个制度变得非常完整。中国公司法在世界公司法制度中一个最独特的创新。不仅以成文法的形式,而且规定得非常完整细密。刚才说到新公司法引领世界潮流,我认为这方面算得上一个。还有注意一点,进一步的规定和最高人民法院意见有很大关系。最近几年,在司法审判中,已经在某种程度上体现了法人人格否认思想。包括司法解释,对公司法法人人格否认有了具体解释。这次最高院强烈要求公司法明确规定,使司法实践以及司法解释有了法律上的依据。要不这样一种东西有可能超越法律。王涌:好了。时间到。 教授:关于公司法人人格否认,学者们马上认证,然后予以肯定。这个公司法不规定,也会形成司法解释。与其这样,不如公司法规定。公司法规定,司法解释留存,对审判实践有指导意义。刚才教授说这一条规定得非常细密,我有疑问。所以王涌不让我说,我还是要说。这一条最后规定严重损害债权人利益应当对公司债务承担连带责任。这个连带责任怎么承担?承担连带责任去告谁?让谁去承担责任?公司有财产的情况下还是股东承担?还是怎么样?连带责任这个问题如果不给予解释,在司法实践中会引起歧义。王涌:连带责任应该相当于要求承担无限责任, 教授:连带责任和无限责任还是不一样的。连带责任可以包含无限责任含义,但存在次序问题,谁先谁后,但我也不知道问题在哪里,在这个问题上还是值得研究。江平:这个问题上连带责任恐怕还是公司先承担责任,公司自己财产不够了再由股东承担责任。你说的这个问题,我们最高院现在的规定不大科学。连带责任包括共同连带和主从连带。这里是主从责任,在公司无法承担再股东承担,这个时候股东不是以出资额为限,这个意义上股东承担责任不是有限的,是无限的含义。 教授:公司法人人格否认这个问题上股东承担责任的内容一个是无限责任,一个还是补充责任,把这两个合起来用一个连带责任来概括,我觉得还是,简练是简练,但还是规定得不大周延。这是我的个人看法。王涌:再过几分钟我们打算进入观众提问阶段,提问可写在纸条上直接交过来,可到台前拿话筒直接来问,我这里预先宣告一下提问的规则。 赵旭东:这个问题不光我们关心,外国投资者更关心。前几天,日本学者来的时候,还有日本律师,这个法人人格否认会不会合资企业中方股东以外方投资者滥用有限责任滥用法人人格要求承担责任。他提出一个问题即这一条能否对外国投资者外国企业排除适用。足见这个问题的严重性。最高人民法院的同志说我们会非常慎重,也会出台相应的司法解释来统一适用。王涌:好。在利益平衡方面当然还有其他制度,如小股东保护,这次新公司法中还有关联交易控制,关联交易表决时制度安排,股东代位诉讼,异议股东回购请求权,控股股东诚信义务等,都是新公司法作的重大设计,迈的步子比较大。这些问题由于我们讨论得非常多了,也显示在我们立法中,因此我们不多说了。进入观众讨论之前,我们还有公司法其他问题,如工会、党组织在法律中作用。其中工会一直沿用原来。其中党组织在这次修改有特别规定,公司应按公司章程按照党章设立党组织,公司应为党组织的活动提供必要条件。这个条文影响非常大。这个老师不大主张提这个问题,而且老师在来之前警告我不要提这个问题。我是冒着风险提的,大家应该给予我掌声啊。(掌声)江平:这个条款应该看成是历史的发展。原来草案中没有规定,大家都说党的作用在这不好写,企业法写的是党组织的作用是监督保证,那么在公司法中很难写,大家可以看到在最先起草时没有这一条。只不过人大常委会讨论时,有一些常委会委员,10多个提出,居然中华人民共和国公司里没有共产党的地位,共产党是不是成为地下党了,合法地位都不被承认那怎么行。甚至提出这条不写进去,要投票反对这部公司法。这种情况下,写了一个中性条款,中性条款写法是公司中共产党的活动依党章办理。这是纯粹中性写法,公司中共产党活动依党章办理。这条出来后,解读起来显然不一样了哦。党章中党要领导这个那个,现在写法和原来又不一样了,现在公司为党组织提供必要条件,公司要设立党组织。从条件来说不对了,公司怎么去设立共产党组织呢。 教授:现在改成,在公司中逗号,然后根据共产党章程设立,王涌:(读了一下这条)没有主体。 教授:这已不是一般中性条款,而是公司义务了。王涌:是不是说外商投资公司也要设立党组织呢? 江平:这个问题倒不担心。三资企业法没有规定。 王涌:很多外商较担心这个问题,提出党组织在公司法中的作用,以为中国公司治理结构除股东会、董事会、监事会之外,还有党组织这个机构。江平:这个会有些人担心,我们的公司要为——,不仅是在政治上,我们的公司法写提供条件,经费是不是条件,其他是不是条件。我们现在是市场经济,外国人会说你们的公司怎么为党组织提供经费条件。面临这样一个问题,是不是什么条件都要提供。面临解释问题。如果赵旭东教授讲我们的公司法是世界上最好的,这一条根本不是最好的。 教授:关于这一条我还写过一个报告。在这样一个场合,可以这样理解它更适宜一些。打消一下王涌的担心,告诉外国投资者如果不理解,让他们学宪法、党章、公司法,要学习学习再学习。这一条已是咱们的法律条款,我们首先要理解它的含义,例外的一条,公司法作这样的规定,独资企业法合伙企业法合作社法,以及类似各种各样的商事主体法是不是也应该照此办理。我想这大概是一个立法者需要考虑的问题。江平:现在独资企业法中也有这条。 教授:是是。这个是立法上,还有司法上,我想法院的同志也要考虑这个问题,将来这个问题怎样解决。公司应该为党组织的活动提供条件,是义务性条款,有一个问题是,公司不为党组织的活动提供条件怎么办?王涌:党组织可以起诉它。 教授:我是说值得研究,不过教授才思敏捷立即就答出来了,我还在琢磨,案由是什么啊,原告是谁啊,被告是谁啊,都需要研究,拓宽了我们研究的领域。王涌:这个问题就到这里吧。当然还有一个问题,我们加入了WTO,这个问题会不会在WTO中引起纠纷,当然这个不谈了。 教授:等他们告我们再说吧。王涌:行,可以,你这个策略是对的。现在我们进入同学提问,当然了,同学提问可以到前面来,这样的话直接互动更好。在同学提问之前,我先宣读一下有一个同学提的问题。 学生提问王涌:下面的时间我们留给同学们自由提问。同学:各位老师,本次公司法修改在79条中谈到,股份有限公司在发起人人数上规定了2人以上,200人以下,这与以前规定5人以上没有上限的人数规定有很大差别,那么为什么要规定这个200人的上限呢? 江平:我认为我国目前的公司结构有着很不合理的现象:那就是有限公司作为基础还是相当大量的,不需要经过主管部门那样的批准;而我们股份公司的设立要经过国务院授权的部委和省级人民政府的批准。而我们这次公司法要体现这样一个原则——要让发起设立的股份公司更大量的、更自由的设立。这样的话,要采取这样一些措施:第一,降低注册资本额到500万;第二,发起人大量扩大,原来虽然没规定发起人人数上限,但大家都心照不宣认为发起人人数不会太多,因为发起人在发起公司不成立的时候,要按合伙人一样承担连带无限责任。所以我们专门作这样一个规定不是为了限制发起人的,恰恰是扩大了可以作为发起人的范围。这样有500万作为最低注册资本,又有200人作为发起人发起设立,一个人只要有两万五千块钱就可以了,而且除一些特别情况外,按照发起设立又不需要经过批准,这样就会使发起设立这种形式更为容易存在。而且2200人,可以让我们在涉及国有企业改制的时候为有些职工作为发起人创造条件,从这个意义上来说,我们可以使得发起人把职工等这样一些人涵盖在内,能够使发起设立的股份公司公司更容易设立。我是这样理解的,不知道对不对。王涌:我再补充一点,在现实生活中,有人利用发起设立来达到募集设立这样一种目的。因为募集设立时,募集对象人承担的是一种有限责任。有人在发起设立时,想达到公开募集的效果,但又得不到中国证监会的批准,在这种情况下,他就把募集对象全部写成发起人,而在中国证监会查起的时候,他就会说我是发起设立,法律又没有规定发起设立的人数限制。所以从这个角度上来看,这次在修改公司法时加了这个200人的上限。实际上,200人在以前的立法当中也是有的,比如这次我们修改证券法在规定公开募集这个问题上,其中谈到一个人数的标志,就是200人以上为公开发行股票;而在〈信托投资管理办法〉中关于资金信托,它就提到每一次资金信托项目,信托合同不得超过200人。由此可见,在中国立法当中,似乎已经把这200人看成了是公开募集还是私募的人数上的一个的标准,立法还是非常统一的。陈甦:不过立法的表述上还是有一点瑕疵的。应该这样规定会好一点,发起人是两人以上,因为我们在募集设立的时候有公开募集和不公开募集,这样在两人以上发起人的时候还可以进行私募,但是发起人是私募的人数超过两百人的,视为公募。这样会比较好。你要规定“两百人以下”,“发起人”,这种规定在法言法语上还是不太合适,当然问题也不大。同学:为什么不在有限责任公司当中设置一个股东应有的最低出资比例的规定,而是从人数上去限制呢? 赵旭东:有限责任公司主要反映了它的人合性、它的封闭性,所以它表现为参加出资的股东人数上的有限性;如果这个人数特别多的话,它和股份有限责任公司的功能上就会融合。这点上,它是以人数来界定的。而出资比例通常是在股东之间的划分,并不解决股东人合性的问题。所以这两点解决的问题应该是不同的。同学:首先感谢陈甦教授光临本校点拨法大学子,下面想请教教授一个问题:公司法75条规定有限责任公司在特定条件下可以回购异议股东股权,但没有规定回购的股权如何处理,同时对比143条规定股份公司可以在特定条件下回购股权,同时也规定了回购股权在十天、1年或半年内注销或转让,我的问题是为什么在有限公司部部分没有规定对公司回购股权的处理,如果有限公司可以长期持有自己的股权的话,是否影响公司资本充实?谢谢陈甦:对于这个问题,我认为应当问立法者、草案的起草者,他为什么不把回购之后的如何处理写上,其实是应当写上的。那么,我想这一点也可能是我们这个新公司法在草案中的不完备之处。其实在公司法中类似的规定还是有的,不只这个地方。我记得有一个条款规定,股份公司的发起人也好,董事、监事、经理也好,他们的股份转让是有限制的。那么现在如果他违背了这个限制,他转让了股份,那后果是什么样呢?如果说转让无效,那么在一个上市公司来讲,转让无效显然是不行的。所以说在我们的新公司法草案中,有些条款确有疏漏之处。不过这样也好,我们写论文就更有问题点。老师好: 我先自我介绍一下。我是刑法专业的,对公司法研究得不是很精深,但是我个人认为刚才的同学提的问题都是就公司法论公司法,我想从宏观的角度问个问题,就是说除了《公司法》,还有《个人独资企业法》,《合伙企业法》等,如果我们的注册资本门槛降低了,这样会不会对我刚才提到的那些法律造成一定冲击?就是说,以前大家没什么钱的话,办点小企业,干点小生意也就罢了,现在门槛降低了,都可以设立公司,甚至旁边的小卖部也可以成立零售服务公司,这种情况下我刚才提到的法律就要么改,要么废,这样会不会对其他法律造成冲击,对今后回有什么影响?谢谢老师! 陈甦:这个问题其实我想教授回答更好,因为对这个问题他有过一篇文章在他那本书里, 我看过,所以我就来复述一下他的观点。刚才同学的担心,我想是不必要的。因为这个每中企业形式都是有他的利弊之分的。像选择个人独资企业,它是承担无限责任,好象有限责任公司在责任承担上更小,但是,承担无限责任之后,信用度就高了。人们在他资本量很少的时候也愿意和它做生意,所以不同的企业形式有不同的法律上的选择点,有的是偏重于信用,有的是偏重于责任、责任的限制,有的是偏重于资本的流转性,有的是偏重于控制的方便,有的还在于合作的方便,所以它这个各个要素的不同的组合,由此形成不同的企业法律形式。所以,这样的担心是没有必要的。不过有一次我好象听王保树老师说我们《合伙企业法》颁布以后,好象没有几家合伙企业进行登记。其实合伙企业是一种信用度很高的企业形式,但是我们为什么都不选择登记为合伙企业呢,可能是嫌它是无限责任、连带无限责任,就是责任太重。这也说明另外一个问题,也就是老师一开始时说的,我们国家在税收或者某些方面对企业运行的监管或者税法的实施都是很不完备的,因此人们更倾向于选择责任承担比较低的这样一些企业。至于那些什么无限责任或者那些在税收上本来有优惠,像合伙企业,他也不选择。在我们国家,逃税可能是挺容易的。另外,信用在市场经济现实的情况下,大家可能也不是太重视。这可能是一个社会的观念的一种反映。同学:各位老师好,我有一个有关公司资本制度方面的问题想向赵老师请教。老师对公司制度方面新公司法所作出的修改的评价是“引领时代潮流”。我觉得如果从出资形式和最低资本额制度上来说,它确实作了很大的改进。但是从资本形成制度上来看,我认为很难说它有很大的改变,因为在旧的公司法它采取的是最为严格的法定资本制,而在新的公司法它规定的普通的有限公司和发起设立的有限公司采取的是分期缴纳制度,而募集设立的有限公司采取的是一次缴纳。从现在的形式上来看,实际上是把原来给外资公司的优惠现在给了内资公司,它所谓的进步似乎体现在这里,它实质上还是一种法定的资本制度。现在,在这种英美国家广泛采取授权资本制、大陆法系广泛采取折中资本制的形势下,我们仍然固守着法定资本制,而法定资本制颇受非议,这是否体现了公司法修改的保守性?是否会导致在不久的将来又会有一次公司法的修改?赵旭东:这个问题提得很好,也是一个很有深度的问题。应该说,我们所说的我们新公司法的现代性和先进性,是对它的一个总体的评价。当然也包括在制度设计方面的先进性,但是并意味着所有制度都是最先进的,而且对所谓“先进”也有不同的评价标准,并不是最激进的就是最先进的。若激进的过头了,反而会引起不好的结果,这就谈不上先进了。所以在这个问题上需要作具体的分析。我们的确在最低资本额、在出资方式、在股份回购、在转投资方面,相对于我们原来的基础有了很大的突破,这些突破在整个世界各国公司法当中不能说最先进的,但也是在最先进之一。但有些方面,由于一些条件的限制,包括在理论上论证的不足,立法上也有一定的难度。这包括你刚才所说的授权资本制问题,在开始立法时,大家都认为这是一个很容易突破的问题,但是经过最终的立法过程,授权资本制实际上到最后都没有反映出来。而取得的突破是在在法定资本制之下,从原来的一次缴纳改为后来的分批缴纳。在这个过程中,很多学者也认为是不是可以采取授权资本制,没有采纳也觉得很遗憾,包括我本人。法工委对此也很重视,为此还专门开了个会单独研究授权资本制问题,但是到了最后有些问题还是没能得到突破。比如说最简单的一个问题——如果有了授权资本制、有了总资本、有了发行资本、有了实缴资本的时候,到底注册资本是什么?注册资本到底是以总资本来注册?还是以发行资本来注册?还是以实际缴纳的资本来注册呢?就这样一个问题都需要反复论证,最后导致似乎理论论证的不足对立法的突破形成了一定的阻碍。不过我想,随着我们公司法的发展,这个问题在将来应该有所突破。江平:我想对你这个问题补充一句话——不要忘了公司在西方有四百年发展的历史,而在我国只有十几年的历史。在今天,西方所实行的一些公司制度,在我国目前公司的发展情况下,不一定是最好的选择。王涌:我们十多年的历史能够出台这样一部公司法已经非常不容易了。由于时间问题,下面只能最后再请同学们提一个问题。 同学:刚才几位教授说了,我们新公司法一个亮点是高度意思自治,它主要表现在公司的章程方面。那么我想请问三位教授,在《外商投资企业法》中,它规定的合营合同和公司章程是否一样?在新公司法中更强调章程的意思自治,此时如何理解这里合营合同和公司章程的关系?还有,为什么在2000年和2001年修改《外商投资企业法》以后,还要规定合营合同和公司章程的地位是一样重要的?谢谢。江平:我认为在这个问题上,应该说是《合资企业法》的规定是不妥当的。但研究《合资企业法》的前提条件是即有双方当事人的合同,又有章程。而按照外经贸部的颁布的解释,合同比章程更重要,合同跟章程规定不一样的,应当以合同为准,因为合同是双方之间当事人的协议。这话我认为不对,因为章程本身也是当事人之间就他们的权利义务作出的规定,我看本质的问题在于,在我们公司法领域,有没有必要在我们章程之外再有合同。在这次公司法修改时没有对此作出任何的变动,在原来的公司法,也就是93年的公司法里面,没有任何当事人之间的合同的规定,但是却有违约责任的规定,这个很有意思——没有合同,哪来的违约呢?当然,你也可以理解成章程就相当于合同,因为在有限责任公司里面,章程中的规定必须要所有股东签字才有效。在这个意义上,我们可以说,有限责任公司的章程就相当于全体股东签定的一个合同。所以也就没有必要,再像《外商投资企业法》那样,另外再有一个合同。同学:我的意思是说,为什么还要在《外商投资企业法》中再分别规定合营合同和章程? 江平:这是它原来作出的规定。 王涌:这个可以理解为公司法修改后,它还没来得及改,我们还得要有耐心。王涌:因为时间关系,提问就先到这里。大家还提出了很多问题,比如,在公司中设立的职代会应当如何发挥其作用?这些都是非常大的问题,同时也是很重要的问题。还有同学提问说,为什么在德国职工可以参与公司管理,可以以选举一半以上的监事,在中国这样一个社会主义,这样的制度却无法体现?当然我们现在时间有限,不过如果三位老师愿意回答的话``````江平:这个问题,我觉得从德国职工参与制这个问题来说,应该说从现在远东的这些国家,包括日本、韩国以及我们的台湾地区实际上都贯彻了职工参与制。但是我们的职工参与制是参与的监事会,德国实际上也是参与的监事会,德国也并没有说职工参与的董事会。但是,德国的监事会作用是比较高的。德国的监事会可以选举或指定董事会成员。但是对于所谓德国“监事会”一词的翻译,吴敬琏教授跟我一直有争议,他说那个不是翻译成“监事会”而是应该翻译成“董事会”,而其中我们说的德国法中的“董事会”应该翻译成“经理委员会”,对于翻译上的事情,我不太在行,我不懂德语。但是,我问了一些德国的人,他们认为德国是股东会选举监事会,监事会选举或者指定董事会,监事会有选举权。在德国法律规定职工在监事会中所占成员不得少于三分之一,而我国现在也明确规定在监事会不得少于三分之一,只不过监事会的作用不一样,不过两国都是规定职工参加监事会,德国也并没有规定必须要有三分之一的职工参加董事会。王涌:今天的论坛三位老师对新颁布的公司法给了我们非常生动活泼的讲解,另外我们还有很多问题留待以后有机会继续交流。总的来说,这次公司法是一部让我们感到很骄傲的公司法,它也许标志着一个新的立法时代的到来。今天的论坛到此结束,谢谢大家的参与。感谢本次论坛的组织方授权本网刊发。本文由共青团中国政法大学委员会,校研究生会等机构的相关工作人员整理,在此一并致以衷心感谢。 如转引,请注明出处。

 

“法治中国”系列论坛第一场:纵论《公司法》的修改嘉宾江平,中国政法大学教授。陈甦,中国社科院研究员。赵旭东,中国政法大学教授。 主持人:王涌 时间:2005119 [编者注]: “法治中国”系列论坛为由共青团中国政法大学委员会主办、中国政法大学研究生会承办、北京法政集团赞助的大型学术系列论坛,“纵论《公司法》的修改”为该论坛第一场。论坛开场由北京法政集团董事长

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