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公司法的修订与改革
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公司法的修订与改革

赵旭东: 各位同学,女士们,先生们,晚上好!今天是高峰对话第五场:中国公司法的修订与改革,我们有幸请到了我国著名的法学家江平教授和著名的商法学家、中国法学会商法研究会的会长王保树教授出席我们今天的高峰对话。今天的题目是公司法的修订与改革。可以说,这是一个近几年来民商法学界的热门话题,尤其是近段时间以来,立法、司法、学术界对公司法的修订都给予了热烈的关注。全国人大、国务院法制办已经把公司法的修订列入了今年的立法日程,国务院法制办已经就公司法的修订启动了立法程序和工作。公司法的修订受到社会广泛关注,是一个重大的、有意义的热点问题。今天我们请到的两位是我国公司法领域的权威学者。我们高峰对话栏目的“高峰”二字有两方面含义,一是我们请到的是国内学界一流的权威,二是他们所讨论的问题是学术上最新的、最前沿的问题。可以说,今天晚上的讨论在两个方面都达到了“高峰”水准。江平教授是我们国家最早从事公司法研究的学者,最早的公司法教材都是江老师主持编写的。王保树教授在公司法的起草中也发挥了重要作用。今天是这样安排的:前两个小时请两位嘉宾相互讨论,后面留出一点时间供大家提问。由于时间关系,讨论主要集中到重大的宏观的一些问题,其中主要对公司法修订的思路和原则进行讨论。但是讨论这些问题的时候会联系到各种各样的具体的立法中的实质问题。老师,老师,首先第一个问题,现在关于公司法的修改,存在一个“大改”、“中改”和“小改”的观点分歧,也就是说,到底要对公司法做多大的手术?许多人对这次修改有很多主张、很多建议,都希望通过这次修改来实现。但是有一部分人特别是我们立法机关的官员,他们觉得要对公司法进行大的全局性修改,好像不现实。对这个问题,想听一下你们两位的意见。老师您对这个问题怎么看?江平: 中国的立法有一个传统的不太好的现象,就是什么问题都要事先定调子,比如某部法律进行“大改、中改还是小改”。我觉得对于一个法不从实际出发,首先定调子,不是太好的。第二,从目前情况来看,我还没有听说咱们公司法也要订一个调子,到底是大改还是中改、小改。第三,以本人意见来看,大改最好,至少应该中改,千万不能小改。每次在修改法律的时候,实际部门和学者总有一些差异。学者好像觉得这个法的缺点多一些,最好要多修改一些,但立法部门和实际部门总认为不要大改,能不改的尽量不改,总是这个论调。我觉得“能不改尽量不改”这个论调就把一些事情给推迟了。王保树: 老师刚才发表的意见我基本上是赞同的。我个人觉得,不要对这次公司法的修改事先规定应该是大改还是中改。现在立法工作部门正在进行调研,我跟老师也参加过调研,从这些会上反映的情况来看,应该说是需要改动的方面很多。原因有两个,第一是公司法在制定的时候,已经留下了一些遗憾的地方。当时人们认为,还是先出台为好。第二是公司法颁布以来,我国市场经济的发展变化很大,提出了一些新的问题。如果这些问题仍然不回答、不解决,不利于市场经济的发展。凡是不利于市场经济发展的地方,不管是公司法现在看来不足的,还是公司法原来的规定不适应的,都应该进行修改。在这种情况下,我觉得涉及到那个地方不足而需要修改的就应该修改,涉及到哪个部分需要增加的就应该增加,这个不用怕修改多。日本商法中的公司法部分最近几年连续进行大的修改,另外我国台湾省的公司法在前年进行了大修改后,最近又提出了一个完整的准备进一步修改的方案。所以在这种情况下,如果我们仍然不修改的话,就会继续落后。过去小平同志讲过一句话,经济落后就要挨打。我看如果我们法制落后了,在全球的经济竞争中也是要挨打的。所以我的看法是,凡是不利于市场经济发展的都要修改。赵旭东: 老师这个谈法是很有技巧的一种意见,回避了大、中、小这样一种提法,但是我现在依然要问您一个问题,从您现在接触到的研究和您接受到的意见,特别是据我所知,商法研究会去年以来公司法修改的这个课题已经形成了一个初步的意见,那么在这个意见当中到底涉及的面有多大,在量上是构成了一个大的改动还是一个小的改动?王保树: 老师非要让我讲一个非常明确的看法。其实我这个看法你一听就知道是要进行一个比较大的修改。很明显,现在的公司法不适应市场经济的规则太多了。刚才谈到商法研究会想提一个专家的意见稿,我们是一个公司法研究小组,这个稿子完成后准备出版,应该说是涉及面比较大的,各个制度都触及到的。我们这个稿子不求赚钱,是为了提出经过研究后的一个系统性的意见,希望得到有关方面的重视。我们准备将这个稿子送立法部门,即国务院法制办和全国人大常委会的法工委,即使不全采纳看一看也好。从稿子的意见来看,应是做较大的修改。我觉得,只要我们把道理讲得很清楚,大多数意见会被采纳,我是抱这种乐观态度的。只有做较大的修改,才能够使公司法基本上跟得上国际的步伐。虽然不能成为最先进的,但我们应该去做最大的努力。赵旭东:这次公司法的修改,从学者到实际部门的一个感觉是,千呼万唤才出来的。近几年我们一直在不停呼唤公司法的修改,好不容易要修改了,别像上次那样,只改了两条。王保树: 改了两条,还有一条基本没起作用,应该说,基本上没做什么实质性修改。赵旭东:现在终于启动了这样一个立法程序,学界非常希望这次修改能够一步到位。我向同学们宣布一个信息,国务院法制办在启动公司法修改的工作中,专门成立了一个由七八个专家和学者组成的公司法修改专家工作组,老师、老师和我本人也是这个专家组的成员。赵旭东: 下边我想换一个话题,关于公司法的强制性和任意性的定位问题,这个问题应当如何体现到公司法的改革当中?江平:这个问题,我认为,应该是公司法起草的指导思想问题,是很重要的。我们从大陆法系的公司法和英美法系的公司法看起来,至少可以肯定英美公司法的任意性规范相当多,很多是允许当事人自己来约定,在公司章程里自己规定。这里实质上有两个不同的问题。第一个是我们企业法定主义究竟定位到什么程度?我觉得,企业法定主义应该在公司法里明确。从民商法的角度来说,物权法有物权法定主义,企业应该是企业法定主义,当然合同、人身权、人格权不一定是法定主义。所以,只有法律规定的才可以。但是企业法定主义究竟包括哪些内容,我们现在研究的比较少。比如说企业形态是法定主义,这个没有问题了。例如,合伙企业法里没有有限合伙。当事人不能任意设立一种企业的形态,不像我们过去摸着石头过河,没有公司法还可以设立公司,现在不行了。企业的意思机关应该是法定主义,这是我始终坚持的。企业的意思机关是什么呢?股东会、董事会、监事会三会。再比如说,董事会的权限是不是法定主义的?如果我们是法定的董事会权限,能不能说董事会的权限是法定主义,来自法律授权?法定代表人是法定的,法定代表人不能是任意的。法律规定了董事长是法定代表人,不能是其他的,除非董事长不能担任。上述问题在公司法中的规定不是非常明确。所以我想,能不能在什么是企业法定主义这个问题上明确一下?以上讨论又面临一个问题:法定主义跟强制性规范、任意性规范本身不属于一个范畴?任意性规范的问题,当然跟法定主义有密切的关系,但是在公司的资本制度里,现在看起来,显然任意性规范不能太多,因为资本制度影响着债权人的利益,影响着其他人的利益。涉及到公司内部的治理结构能不能任意性大一点?这倒是一个很可以考虑的问题,我举两个问题供我们探讨。比如说,公司管理层的结构,现在独立董事是强制性的规定还是任意性的规定?这次国资委讨论国有独资公司治理结构,我有一个意见,我说将来的公司法修改时,独立董事的设立与不设立既不要采取完全强制性的也不能采取完全任意性的,即或者完全可以设立或者完全不可以设立,我觉得在独立董事这一点上应该规定几种公司是强制性设立。国资委决定国有独资公司的独立董事应该是强制性的,我是完全赞成国有独资公司应该有独立董事,都是国资委任命的也不好。对上市公司和基金管理公司,我也赞成应该依法强制性地设立独立董事。有限公司、不上市的股份公司或三资企业就没有必要强制设立独立董事。比如说,CEO的设立是不是强制性规范,这就涉及到治理结构的体系问题,如果CEO同时又是董事长同时又兼总经理,或者董事长兼CEO,或者CEO兼总经理,那当然跟我们现在的模式差不多。如果它是三重模式,又有董事长,又有总经理,又有CEO,那怎么办?在这种情况下,是法定主义,还是强制性规定,还是任意性规定,是否允许当事人选择?我认为,应当允许当事人选择。对于监督机制,我现在非常赞成采取灵活性的模式。前半个多月,东芝的法务部部长和副部长找我,想了解中国的公司的监督机制。顺便我请教他,日本的监督机制怎么样。他说,日本现在的公司法里规定的监督机制会有两种模式任意选择:或者是按照现在的大陆法,股东会选举董事会,与监事会平行;或者实行类似美国的做法,股东会选举董事会,董事会聘任经理,董事会同时任命一个监事会,作为常设机构,专门监督经理班子,只向董事会报告工作。我说你这个有点类似于美国的模式,美国没有监事会,但是董事会下边设立审计委员会。他说,是的,我们就是采取的美国模式,但是我们不叫审计委员会,还是把它叫做监事会,这个监事会不仅对经理班子进行监督,也对财务进行监督。我觉得这个模式可以可以考虑,我很赞成在治理结构问题上放开。王保树:关于公司法的强行性规范和任意性规范的问题,好像是公司法修改里讨论的一个很激烈的问题。我个人觉得我们现在的公司法,强行性规范过多,任意性规范少了。关于强行性规范和任意性规范的看法,有一些不适当的讲法。有人认为强行性规范是公法的规范,只有任意性规范才是私法的,这个看法是不对的。在这个问题上,同学们可以看一看台湾政治大学苏永钦教授写得一篇文章,他对私法框架中的强行性规范和任意性规范,分析得很好。在公司法上,总体上大家认识比较一致,应该任意性规范多一些,强行性规范少一些。那么究竟哪些应该采取任意性规范,那些应该采取强行性规范,这个没有具体的规定。我个人觉得,凡是在公司法里涉及到交易方面的,其利害关系仅涉及到当事人之间,应该采用任意性规范,这个不用含糊。第二个方面是组织方面的规范,总体上来讲还是应该采强行性规范。比如说设什么组织机构,应该采用强行性规范。即使是可以选择的组织,也应将可供选择的组织机构明确规定下来。除非公司法规定可以选择的组织机构,其他组织机构,不能采用选择的做法。我国公司法中的经理,在传统大陆法系国家的学者看起来不是那么适当。他们看到中国的经理是法定必设常设的,而且既然是董事会聘任的还有法定的职权,很不相容。董事会聘任经理,当然是雇佣者和被雇佣者的关系,经理的职权当然应该是雇佣者给的,给多给少应取决于董事会,不应该是法定的。公司法上采用经理必设、常设和职权法定的做法实际上是沿用了全民所有制企业法的一些做法。全民所有制企业法中的经理,处于核心地位。立法者可能认为,全民所有制企业(国有企业)中的经理有那么大职权,到了公司法就一句话:变成董事会可以聘任经理,觉得平衡不了人们的心理,所以公司法就做了这个规定,但这个强行性规范必要吗?我看不必要。公司法中的机关构造与全民所有制企业中的厂长负责制不同。将来,这个东西还是要改成任意性规范。假如中国不采取CEO的制度,还是采取大陆法系的制度,董事会可以聘任经理,经理职权由董事会决定,不要采取经理必设、常设和职权法定的做法。另外一个是,公司章程的规定。我们大家学习和研究公司法都有共同的认识,章程应区分绝对必要记载事项和相对必要记载事项,我们的公司法不加区分,实际上是将相对必要记载事项当成绝对必要记载事项了,任意性规范强行化了。今后,还是应区分当区分绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。任意记载事项记载发生效力,不记载不发生效力。这些地方应该做一些修改。另外一个是法定代表人制度,我觉得,公司法把民法通则法定代表人制度的缺陷发展了。我们的公司法将代表公司的人法定化、单一化了。显然一个大的公司,有一个法定代表人是不可能适应经营需要的。我觉得民法通则的规定只是说法定代表人是代表法人行使职权的负责人,并没说这个负责人仅是一个人,到了全民所有制工业企业法和公司法里,怎么会变成了负责人是一个人呢!我觉得法定代表人的职权法律可以规定,但是法定代表人是一个人还是几个人,应该仅给公司规定一个弹性的数额,或公司法授权公司章程规定。总的来说,现行公司法的任意性规范太少了,应该进一步增加任意性规范,减少强行性规范。赵旭东:刚才我听你们两位说的时候,一直在寻找你们之间的不同点。第一个是关于法定代表人的问题,老师讲的是法定代表人是谁应当是法定的,但是没说唯一的,中国公司法的法定代表人制度的特点就是唯一性和法定性,公司法表现最突出。江平:我的意思是法定代表人是法定主义,当事人不能自己去选择,不能说董事长不当法定代表人了,经理来当法定代表人。董事长可以不当法定代表人,由谁来当法定代表人由公司章程来规定。在中国这个机制下不宜实行经理来当法定代表人,因为它是聘任的,人家是选举出来的。从传统来说,两个三个人都能代表公司那就比较麻烦了,能不能采取两个或两个以上人担任法定代表人,我觉得可以讨论,但是我觉得在中国现实情况下可能不太会被接受。赵旭东:第二个有点分歧的是,老师认为法人的治理结构、公司的治理结构应该是强制性规范,老师说的是交易规则应该有更多任意性规范。江平: 我认为对CEO可以多一些任意性规范。王保树: 我认为公司的组织,应有哪些公司机关,法律应该做出正式规定。即使是允许公司选择的公司机关,哪些机关是可以选择的也应该规定,不是在法律之外选择。比如,公司的监督机构是采用监事会呢还是采取独立董事呢,法律可以规定。法律没有规定的形式我认为是不可选择的。刚才老师说的这个选择制度问题我觉得可以考虑,我们也可以考虑采用选择制。据我了解,日本规定监事会和外部董事制度由公司选择后,去年3月到6月,各股份公司开了股东大会年会,1000多家上市公司,只有30多家公司采用外部董事。大多数公司不愿意采用外部董事,比如大家了解的丰田汽车公司。我一直认为公司治理是一个难题,日本公司法修改前,日本的比较大的公司,董事人数比较多,基本上是董事长宣布事项,董事们举手。监事是社长提名,社长相当于中国的总经理,监事的提名大多要征求董事的意见。这样,监事感谢董事、社长还感谢不过来,怎么可能去进行认真监督呢?所以日本修改法律,改善监督机制。他们一方面注意学美国,引入外部董事,在董事会中设立小委员会,一方面完善、强化既有的监事会制度,由公司选择其一。但是跟美国不一样,公司的外部董事很少。他们只要求每个委员会(3人)中的外部董事超过1/2,而且外部董事可以同时是两个委员会中的成员。以往的董事会成员多,改革后董事会成员人数少了,原来那么多董事改革以后去干什么去了呢?大多去做执行官,其中还有首席执行官,首席执行官就有好几个。江平:刚才旭教授说我们俩有分歧,确实有分歧。我觉得组织方面应该既有强制性的也有任意性的。但是哪些是强行的呢,比如说公司的意思机关应该是强制性的,意思机关的权限有一些应该是法定主义,包括法定代表人,尤其是表决,不涉及到任何人更应该放开,过去我在其他地方老讲,克林顿在耶鲁大学讲学,毕业的研究生问他一个问题,就是公司法里哪些规定应该是强制性的,哪些应该是任意性的。他的回答是涉及到第三人的利益的就是强制性规范,但是涉及到公司内部管理的表决方式,完全是公司内部管理的职能的行使的,这些东西应该更加任意性。所以也不见得完全都是强制性的。赵旭东:你们谈话中谈到的一个问题属于立法上的一个指导性问题,就是关于外国法律制度的借鉴问题。这几年很多的规则确实是从国外引进过来的,特别是我们的上市公司法,几乎是原封不动的从美国搬过来的。所以有人说,这些引进有的完全脱离了中国本土的特点,脱离了大陆法系的传统,所以这是完全不符合逻辑的。比如说一人公司的承认问题,我想在下次公司法修改中这些问题应该都是可以解决的,所以我想问一下二位老师,对于公司法制定的国际化和本土化的关系怎么看?江平:这个问题我觉得我们要引进英美法里的公司法的一些优良的做法和规定,这是势在必行的。这个不存在生吞活剥,关键是能不能在我们这里适用。比如说,我认为美国公司法里有几个制度对我们来说是比较好的。比如说,美国的一人公司制度,美国是最早承认一人公司的了,所以揭开公司面纱的规则就跟着产生了。美国现在提出来的次级债权理论,美国公司法里都写进去了。我们在司法实践里面实际上已经采纳了。现在征求意见稿里也已经写进去了。公司在发生经营瘫痪的时候,法院要不要介入?总的来说,大陆法系是不主张法院介入公司管理的。英美法系,法院可以创造法律,法院可以介入公司的管理和经营里。我们在修改公司法的时候,法院介入问题也要考虑一下。并不是说哪个法系的好就借鉴那个,而是说适应中国国情的地方就应该好好借鉴。王保树:我一直主张借鉴国外的制度,并不赞成一定都是借鉴大陆法系国家的经验。实际上公司法的发展两大法系的融合是一个趋势,原来大陆法系公司法的股份公司就没有董事会,1937年大陆法系国家从德国开始借鉴了董事会制度,原来大陆法系普遍实行资本确定制,后来学了英美法系实行授权资本制。总体上说,任何国家公司法的经验对我们国家适应的,都可以拿来借鉴。但是有一个问题,中国毕竟是一个成文法的大陆法系的国家,所以在借鉴别的国家的好的经验时,应该在我国的法律里表述为与其他制度协调的规则,使自己的法律的规定更加体系化,就像德国日本这些大陆法系国家的法律很多都是从英美法系借鉴的。大陆法系国家已经从英美法系国家借鉴了许多经验,我们可以从他们那里借鉴,我们也可以直接从英美法系国家直接借鉴。要有一个整体的考虑,适合我们国家的就要采纳。不是说非要借鉴哪一个国家的法律制度才可以。我不主张用“本土化”这个说法,但是要与中国的国情相适应。独立董事的引进事先我们就研究得不够,中国股权结构高度集中,独立董事怎么进来呀,所有董事都要选举产生,大股东不认可没有办法进来,大股东允许你进来你如何保持独立?我们中国一定要研究股权高度集中的情况下如何引进独立董事。我个人觉得,国外的经验应该结合中国情况尽量地引进。赵旭东:从刚才两位老师所谈,我确实可以感觉到中国法制观念的的变化,确实没有任何框框,不带有任何陈规来吸收全世界各国先进的法律文化,表现了中国人虚怀若谷的法律胸怀。接下来一个问题,刚才两位老师谈到的,实际上涉及到国外的一人公司的立法和中国的国有独资公司的特有现象,在这样一种情况下,我们公司法是否能吸收一人公司的先例,我们既有的中国本土的一种国有独资公司的特色的法律规定,那么在这次公司法修订工作中怎么样做一种特色的处理。我感觉在这个问题上已经形成了相当大的共识。我见到的硕士论文和博士论文写一人公司的很多,可能百分之八九十的都是一人公司的肯定论者。所以我感觉这个问题好像不成问题了。但没想到年前商法学会开会的时候反对承认一人公司的也有不少。下面请两位老师谈谈看法。江平:我觉得企业形态主要可以划分为独资和合资,这应该是出资形态的最基本划分,独资比较简单,法律关系、责任形态比较简单,合资就比较麻烦了。独资有三种“独”,是自然人的“独”、法人的“独”、国家的“独”。两头我觉得都好办,自然人的独资我认为应该定性了,中国不要再改了;个人独资企业法里讲了个人独资就是无限责任,我非常赞成,我觉得不要再搞一个自然人的有限责任公司,理由就是中国缺少个人财产登记制度,你不知道他有多少财产。在这种情况下完全是以有限责任就不太好,另外中国的情况也比较混乱,如果说搞个人独资再搞有限责任,再加上现在已经有个人独资企业法,你如果要再改那就没有必要。中国实行了一段时间后,个人独资稳定了以后,个人有限责任公司再搞那是另一个问题,我是不赞成这次修改搞个人有限公司。朱镕基同志说国家独资不要在公司法写了。国家独资的也不能否认。最难的当然是中间的,法人独资。法人独资我认为应该设立有限公司。法人独资公司实际上已经存在。我认为,这次修改应该放开,如果我们再加上其他的制度,包括揭开公司面纱等,加以控制,我们首先在法人独资公司里开放,等时机成熟了以后,我们再开放到自然人。王保树:关于一人独资公司,我跟老师有些不同看法。我个人倾向于自然人可以搞一人公司。理由是:一是就世界范围来讲,一人有限公司普遍化了。另外,也有一些国家股份公司采一人公司了,比如日本。我觉得,我国公司法对股份公司,可以不实行一人公司,但是有限公司可以。一是国际上的经验;二是我们实际上已经有外国投资者、港澳台投资者建立一人公司了。具体来讲是外资企业法,外资企业是资本都来自于外方,但也可以是一个出资者,包括一个自然人,也包括一个法人。我觉得已经允许他们办一人公司了,不仅允许外国人,也允许港澳台的投资者,为什么大陆中国自然人不可以?三是关于独资企业法,我赞成有了一人独资公司以后独资企业法仍然存在,个人独资企业法是中国的一大发明,目前还是应该留着。这不影响个人投资者做出选择,你可以选择个人独资企业,也可以选择一人有限公司。选择个人独资企业,那他当然是只对投资者一人征税;选择有限公司,那当然对公司征税,对投资者个人也征税。如何解决因为个人财产不登记引起的欺诈呢?刚才老师讲的揭开公司面纱,这是一个很重要的问题。另外,凡是实行一人公司国家的公司法都规定,公司登记时同时登记公司的一人股东的有关情况,避免公司与一人股东人格混同,并且,不允许一人公司再连续投资举办一人公司,这个应该借鉴采用。这方面的经验要全面借鉴,法律要规定在什么特定情况下,一人股东要承担无限责任等。我们说应该做出规定,至于说立法者这次就采用,我不抱乐观态度。我还是想提出意见应该可以搞。另外,假如说公司法仍然不允许设立一人公司,我建议国有独资公司拿到公司法之外另行立法,和公司的立法分别进行。否则,公司法承担过多本不应由它承担的任务,修改好是不太容易的。国有企业改革不是一个光采用公司的形式,它有非常复杂的问题,国有资产改革的问题应该单独立法。今年初,国务院办公厅转发了国资委一个文件,这个文件就对国有企业改革作出系统性规定,但是有个遗憾,规范的位阶太低了,应该上升为法规或法律。如果不规定一人有限公司,国有独资公司也不要放入公司法里面,以保证公司法的协调,这是我的基本看法。赵旭东: 老师你这个意见,我刚才一听觉得是消极对抗主义,似乎是,个人独资公司得不到承认的话,把国有独资公司也给剔出去。老师的意见,对一人公司不成立的话,对于法人的独资公司是成立的,老师主张完全承认一人公司,国有独资公司不应该放在公司法里。我们一直想通过公司法立法,把国有公司的改革纳入到公司法体系中去。王保树:国有独资公司纳入到公司法体系,就能保证国有公司改革,实践表明并不如此。我认为国有独资公司可以不采用由公司法规定的做法,单独制定国有独资公司法。当然,公司法如允许设立一人有限责任公司,国有独资公司单独规定就不需要了。江平:我补充一下。我为什么认为个人独资公司要暂缓呢,公司人格和股东人格是两个,公司的财产和股东的财产是不会混淆的,但如果要变成一个股东了,会不会把股东的财产和公司的财产混淆呢,这很难说。弄不好股东财产就变成公司财产,公司财产变成股东财产了。要承认一人公司,必须要把股东人格和公司人格明确的分开才可以,这种分开主要是明确财产上的。而我们现在的个人独资企业法讲了,既然你承担无限责任,所以人格是一个,明确了个人独资企业财产就是个人的,可以继承。如果要变成一个个人独资的有限责任公司,怎么把公司的财产和自然人的财产分开这就非常难了,一个自然人完全控制了公司,但是财产又说分成两个,所以说个人财产如果没有在明确的登记下,他完全可以把公司的财产变成个人的财产,这个界限就非常难分,揭开公司面纱也很困难。而法人作为股东相对好分,因为他这个公司本身作为股东,这个公司还有股东呢,公司财产有相对稳定性。所以在法人作为股东的时候,公司的财产区分划清,甚至揭开面纱,相对好办。我从这个意思上认为个人独资公司承担有限责任要慎重。赵旭东: 老师点到了个人股东和公司人格的划分,看来一人公司任重而道远。我们有时候感觉到我们学界的研究几乎都形成共识了,但要把它转化为法律条文,看来还有相当难度。理论和现实的距离确实存在,这个问题在一人公司中又得到了体现。下面我们转向另一个话题,公司法的改革和研究当中,有一个关于公司法的统一性的问题,特别是针对中国外商投资企业法和公司法并存。对此,很多人主张,公司法的改革应该将原来的外商投资企业法纳入到公司法之中,对中外投资者设立的企业实施统一的法律规范的调整,尤其是中国加入WTO以后,实行投资的公平待遇的问题,这种选择更是一种必然。对这个问题两位老师怎么看?江平: 我觉得从长远来说,绝对要合一,不可能说一个国家在搞两套公司制度,三资企业法将来绝对不应该成为组织法,而应该成为外商投资的保护法和鼓励法,给他一些优惠保护措施,就跟我们现在搞了台商投资条例这样一些优惠的东西。所以我们要确定法律有三种企业法,一种是组织法,比如公司法、合伙企业法,第二种振兴法,是乡镇企业法、中小企业促进法,带有产业法性质的,第三种就是给予投资者的一种权益保护性质的。现在的三资企业法引发不少问题,如公司法也适用三资企业法,三资企业法有规定的适用三资企业法,没有规定不适用,到底哪些适用,争论太大了。甚至还出现了这种情况:外商投资或外国自然人或法人投资的是只能适用公司法呢,还是还能适用公司法来设立公司?我就碰到实际案子有这样的情况。一个香港居民和深圳居民合起来搞一个有限责任公司,按我们的公司法来注册成立了,工商也给了执照了,后来他们说既然有香港居民参加,能不能再搞一个中外合资企业呀,又向外经贸部门提起申请,最后没批准,最后法院判决这个公司没成立,因为有外商投资,就应该适用三资企业法。他说我是按照公司法成立的,法院说公司法不行,公司法只适用于中国的出资者。既然是国民待遇,不仅合同法里给与国民待遇,公司法里也应该给予国民待遇。我是主张要改革,但是我不主张这一次公司法修改中来解决,因为公司法现在就接轨太早,弄不好他们会觉得我们投资政策是不是变了,是不是把三资企业法给废除了。因为要并轨就是要废除啊,现在要废除三资企业法带来的问题就太大了。所以时机不成熟,将来到了某种时机差不多的时候,双轨一定要并成一轨,但是现在风险太大。王保树:关于外商投资企业法和公司法的关系,我们上次立法的时候就讨论过这个问题,我记得当时外经贸部的条法司也赞成并轨,但是当时为什么没有并轨呢,我理解是因为我们说的外商投资的公司归公司法调整,实际上只是就外商投资企业法中的企业的内容,此外还有外资管理、监督、优惠等的内容的处理问题。刚才老师讲了,实际包含两方面,一个是真正的企业组织法,另外一个部分,是外商投资的引导、管理和优惠。我们说的两者并轨是指企业法的并轨,因为三种企业都涉及到有限公司,所以公司法涉及到的是和有限公司的关系,我个人主张把两套企业制度并轨。现在加入世贸组织以后,外商投资者要的是国民待遇,在企业法律制度方面,中国投资者采用什么企业,也应该让外国投资者能够采用这些企业,我觉得并轨不应该有什么障碍。听外商投资管理部门讲,外商投资者习惯外商投资企业法三部法律,对此,我没有进行过问卷调查,不知是否真的如此。另外,我也接触过一些外商投资者或他们的法律顾问,他们很不习惯合资企业法里规定的董事会在讨论决定某些事项必须一致同意。外商投资企业法当时出台的背景是,中国民事商事法律制度几乎没什么东西,制定三部外商投资企业法是应引进外资适用法律之急。加入世界贸易组织后,这些法律也进行了必要的修改。公司法颁布时,18条也表述了外商投资企业法和公司法的关系。现在,到底外商投资领域是直接适用公司法好,还是保留三部外商投资企业法好?从各国引进外资的历史看,在实行单独立法一段后,大多并入一般企业法律制度。因此,我主张并轨。当然,如果把这三个法中的公司部分并入公司法,还要起草一部外资法,以解决对外商投资的引导、管理和优惠等问题。我是持并轨的主张,但这次能不能并轨,实现的可能性有多大,不容乐观。赵旭东:从刚才两位嘉宾的演说中,我注意到一个现象,法学家的经历、年龄的差异,在意见和主张上,是偏向一种激进的主张还是倾向于一种比较保守一点的主张,老师旗帜鲜明地不赞成并轨,老师是赞成的,但是不乐观。我个人呢,是赞成的也是乐观的。尽管可能是不现实的,实际部门的保守性要远胜于各高校的学者们。刚才老师说到外经贸部,我也有碰到过,他们的意见是并轨不可能,他们说外商已经习惯了。有时候我自己在想,为什么不可能,是不是有些部门在管理上体现出一种惯性思维,可能掺杂一些部门的利益在里面?江平:我不太赞成你的看法,因为这里边掺杂着很多现实的问题。你比如说现在中外合作企业里有一种不是法人的,那你怎么办。现在很模糊,不是法人,是合伙,承担无限连带责任,这不行的。必须把它明确。比如说外商投资最低的比例,你要完全适用公司法,没有这个问题。按照现在的公司法,又要股东会,又要董事会,又要监事会,外商投资的只有中外双方,不需要那么复杂。除非在公司法里单设一章关于外商投资的,那还是有不一样的。如果一样,只是把它放在这个地方,那也没有什么意义的。还有很多其他的。组织形式我认为也需要考虑考虑。我可以给大家举一个例子,1988年通过中外合作企业法的时候,日本的一个律师问我,中外合作企业不是法人的话,是什么,是合伙吗?是不是承担无限连带责任?我说,你如果作为日方出资者,你愿意承担无限连带责任吗?他说不愿意。可是,他承担有限责任吗?企业不是法人,投资者怎么能承担有限责任呢?这个问题很模糊。中外合作企业管理形式都可以不设董事会,你说这合乎不合乎公司法?根本不符合。这是中国现实,一规范化了人家就不来投资了。赵旭东:接下来是我们要讨论的最后一个问题。关于上市公司的调整问题,公司法跟证券法的关系问题。对上市公司的法律规范到底要放在公司法中还是放在证券法中?有人认为应该放在正在制定的证券法中,不应该放在公司法中。关于这个问题我想听一下两位老师的看法。王保树:这次公司法和证券法都要修改,我主张要协调进行。公司法保护股东利益,证券法也保护投资者利益。公司法通过公司治理保护股东利益;证券法依靠它的特别机制,如监管机制,保护投资者利益。两者理念不完全相同。当时1993年通过公司法的时候有这样一个问题,认为证券法不会很快出台,事实也证明了当时的预测是正确的。但是,已经有了两个证券交易所,在这样的情况下,股份发行与转让的问题甚至包括相关市场的问题如何规范,于是,公司法只能将本应由证券法规定的股份发行、交易的问题包括市场的问题率先作出了规定。当时来讲很必要。以后证券法出台了,同学们认真研究研究,当年提交人大常委会的审议报告和正式颁布的证券法,在证券发行、交易上,实际上是把公司法当成一般法,证券法当成特别法。但是,证券不只公司法上的证券,并且证券的发行与交易,市场管理是一个整体的问题,除股份、公司债券的发行转让的公司内部问题由公司法调整外,有关市场的问题应由证券法调整。比如公司法第四章第三节“上市公司”,几乎都是关于证券市场的问题,应该交给证券法。我主张把公司法里边的有关应该由证券法管的问题交给证券法,公司法不要再重复规定。证券法基于证券法的理念对发行交易有关市场的问题做出规定,可能更好一些。公司法和证券法同在一年进行修改,这样的机会今后也不会很多,希望抓住这个机会,将两部法律的修改协调好。江平:保树这个意见我是完全同意的。我们看待这个问题是要有两个背景考虑,一个是公司法先于证券法,公司法尽量写的完善一点。第二个证券法到底叫什么名字,一个叫证券法,一个叫证券交易法,也有的叫证券管理法。法工委主张既然公司法已经解决发行问题了,那就发行问题就不用了,就是个二级市场的问题。但是起草的证券法人就主张证券法是一致的,既包括发行又包括交易,既包括一级市场也包括二级市场。所以我想在这个问题上现在重叠了。公司法中虽然上市公司写的不是太多,但是证券法里上市公司必然会有一部分重叠。至于管理这个问题我请大家注意,我查了查台湾把它放在行政管理法规里面,不跟我们一样放在商法里面。我的意见是证券法实质上是管理法规。我认为,公司法管组织,凡是涉及到证券的发行和交易的问题还是由证券法来解决比较更合适。赵旭东: 老师,您说发行和交易是属于组织法呢还是管理法的规则,或者说,我们现在证券法中规则是属于商事规范是属于行政法规范?我们感觉好像跟行政管理法有点差别,因为它根本的目标是调整私人利益,是当事人之间的利益关系,这样一种规范是不是应该归属到私法规范的范畴,其中有行政部门直接监管的才具有行政法性质。从这一点来讲,台湾证券法的内容是不是跟我们证券法的内容有所差别?江平:我觉得证券法基本内容没有差多少。我认为它属于商法范畴,而且基本上属于私法范畴,因为它保护的是每一个投资者的利益。但是你又要注意到,在证券法里面几乎都是强制性规范、禁止性规范。如果谁能在证券法里找到一条当事人可以约定的跟证券法规定的不一样的,那么他的私法性就表现出来了。如果你找不到任何一条这样的任意性规定,全是强制性的规定、禁止性的,这跟合同法又有很大区别。从本身保护的对象来说不是公共利益,而是投资者的利益,从手段来说几乎都是强制性的手段或者禁止性的惩罚性手段。这是一个很大的特点。赵旭东: 老师,日本法对商法是怎样定位的?王保树: 对于日本法我没有进行过全面的研究。日本研究证券法的学者基本上是商法学者。“日本六法”即法律汇编,不同的编纂者把证券法放的地方不一样。但是从研究者来讲,他们都是把证券法作为商法统一对待的,把它视为行为法的一部分。赵旭东:好,今天两个小时时间已经到了,两位嘉宾重点讨论的问题告一段落。下面的时间是“记者招待会”,各位同学的角色可能是一个记者,向两位大师请教,机会难得。我们制定一个规则,一个同学只提一个问题;不递条子,自己向两位老师提问。学生: 三个方面,第一个方面有限公司是两人以上,股东抽出投资的问题,如果股东还剩一个,如何界定公司性质,转移为一人公司的,那这段时间内他属于什么性质的公司。江平:头一个问题,我觉得现在争论的问题是,设立的时候禁止一个股东呢还是转让的时候禁止一个股东。公司法说设立的时候必须有两个以上的股东,我是比较赞成最高人民法院征求意见稿的司法解释,如果股东变成一个人的时候仍然可以,但是你必须半年之内注册登记的时候变为两个以上股东。如果在半年以内还变不成两个以上股东,那么你要承担无限责任。所以我看这么来理解比较好,不是绝对禁止在股权转让的时候一定是违法,而是在一定期限之内转变为两个以上股东。学生:我想问一个具体的问题,股份有限公司瑕疵股份的转让问题。有瑕疵的股份转让,后来公司资不抵债,对债权人承担清偿债务的责任的时候是由原始的股东承担还是由继受的股东承担?请问两个老师,以后公司法修改会不会涉及到这个问题。王保树:同学可以看一看最高人民法院关于审理公司纠纷案件的征求意见稿,他们对这个问题有一个规定。赵旭东: 首先,瑕疵股权(未出资的或者未到位的股权)是可以有效转让的。第二,转让之后谁来承担瑕疵的填补责任,首先受让人应该承担责任,因为你是现在的股东,只要是股权转让有效的,你就是一个有效的股东,你就应该承担责任。第三,转让人要不要承担责任?我认为也要承担责任。因为你的转让很可能是逃避你的义务、转嫁出资风险的手段。为了防止这种可能当然也应该负责。第四点,我认为转让人和受让人应该是承担连带责任。学生:刚才教授说我们来引进各国的经验。那么现在我们是大陆法系,但是还要借鉴英美法系,成套引进,每个法系对出现的问题会有各自不同的调整手段,我想问一下,在这种情况下出现冲突的时候应该怎么来看。王保树:我好像刚才没说过“成套引进”,我从来不讲“成套引进”。“成套”是什么我都不明确。不管是大陆法系还是英美法系,只要对我们完善法律制度有用,有利于我们市场经济的发展,我们就应该借鉴。但是在这样的情况下,大陆法系和英美法系的冲突怎么处理?我个人觉得,应结合中国的实际和需要,这是基础。并且,基本上应是大陆法的结构和表述,但可以同时借鉴英美法的相关经验。把这种经验表述成大陆法的制度,不是一件很容易的事情。比如揭开公司面纱,在英美法系是判例法规则,到了大陆法系国家,也基本上是判例,很少做成成文法的规定。但是,我国没有判例法的制度,也没有象一些大陆法系国家那样,在坚持成文法的同时采用判例的做法,因此需要表示为成文法的规则。所以,我认为应该基本上保持大陆法的这种规范的结构,成文法的传统和表述,但不影响积极借鉴英美法的经验,包括他们的成文法规则和判例规则。我是这样看的。江平:我补充几句。大陆法和英美法的区别在民法里,在公司法领域里绝对没有那么大,而且相差很小。第二,在公司法方面,英国一开始就是成文法,不是判例法。在这个意义上跟合同法、侵权行为法不同。学生:累积投票制,中国要不要借鉴这个制度?江平: 我个人始终认为公司法没有写不等于是禁止,没写累积投票制度不等于禁止。学生: 大多数学者文章都认为,吊销营业执照以后,法人主体资格还仍然存在,只是营业资格被消灭了,只有经过清算和注销登记以后,法律人格才消灭。但在实践中,工商管理部门在吊销其营业执照之后的法人资格同时也被撤销了,您怎么看这个问题?学生:我这个问题跟他的基本上是一样的,我看到最高法院司法解释规定,在吊销营业执照之后注销登记之前,公司依然具有法人资格,可以从事和诉讼相关的活动。我不清楚这个“和诉讼相关的活动”是指什么,为什么这个司法解释表现得这么谨慎呢?王保树:关于吊销营业执照后公司的状态,法院和学者的看法大体相近,工商管理局看法不太一样。法院和学者的看法是吊销营业执照后,只是进入清算状态了,法人资格还没有消灭。如果法人资格在吊销营业执照那个时候就消灭了,那还如何清算?岂不是等于一个公司经常违法,搞一个非常大的违法行为,一下吊销营业执照了,所有的账都不还了,是不可理解的。所以大家都认为吊销营业执照可以理解成依法被撤销,依然要进行清算,清算完结,进行注销登记,这才消灭法人资格。刚才一个同学讲到,这个时候诉讼主体仍然是公司,没有消灭法人资格,只是能力受到限制,不能进行新的经营活动,所以在这种情况下,如果提起诉讼它仍然是诉讼的主体,只是代表人不是董事长,因为此时董事会和董事长的职权被冻结了,所有的活动都是由清算组来代理进行,所以清算组是代表清算中的公司起诉,不能理解成诉讼主体变了,不能理解为诉讼主体变成了清算组了。我理解是这样的。江平:这个问题学者的观点和法院的观点应该说是一致的。但是国家工商管理部门像王保树教授说得确实不太一样。国家工商部门的意见有两条,第一个,我吊销营业执照是行政处罚措施,不仅吊销你营业资格,连你法人资格也没有了。第二个,她的理由很简单,我吊销营业执照,里面已经包含了法人资格了,我不能把你的营业俩字拿掉,法人俩字还留在那。所以后来工商管理总局在搞统一的商业登记法,曾经有一个意见想搞两个执照,一个营业执照,一个法人执照。你违反了规定,吊销你的营业资格,而不能吊销你的法人资格,法人资格只有清算完毕才能取消。我们民法通则写得很清楚,法人在清算的时候不能够再从事经营活动,清算活动还可以进行。有一次国际仲裁审理的一个案子,给我很大启示,一方是台湾的企业,一方是大陆的企业,一开始大陆企业一方认为对方已经被撤销了法人资格,吊销注销他们都叫撤销,法人已经没有主体资格了。对方不慌不忙的拿出他们的法律,有一条规定,公司被撤销后在清算期间视为具有法人资格。这一条,我建议以后我们制定公司法的时候应该写进去。这样就明确了,虽然你营业资格没有了,你被撤销了法人资格,但是没有清算完毕之前,还视为法人资格。这时候法人资格还依然存在。学生:对外商投资企业,外经贸部又一个清算管理办法,被吊销营业执照的公司,债权人可以申请进行清算,有一个严格的程序了,我的问题是,依公司法设立的公司,他被工商部门撤销后,他们清算程序以及对债权人的保护有没有纳入到立法者的视野当中去?江平:这个问题提得非常有意思,我们三资企业清算办法写得很清楚,普通清算和特别清算。如果股东都达成一致意见就进行普通清算。如果普通清算不成,就进行特别清算,特别清算由外经贸部门来组织清算。而且还有一条,凡是三资企业发生争议告到法院,法院概不受理,最高人民法院有这个司法解释。公司法怎么办?公司法里有一条:公司终止的时候应当进行清算,有限责任公司由股东组成,股份公司由股东大会, 15天之内没有成立清算组的,债权人可以向人民法院提起诉讼,要求人民法院成立清算组。这就是关键的问题了。我认为公司法实质上暗含了两条含义,也就是公司法也有普通清算和特别清算。如果股东都达成一致意见了,那没有问题,就按这个清算组进行清算。如果有限公司股东达不成协议、股份公司股东大会达不成协议怎么办,这时候应该由人民法院组成清算组,清算的主体应该是人民法院。但是现在人民法院想回避这个问题。他们提出了一个很有意思的概念,清算主体的问题,到底谁是清算主体?现在应该说普通清算的主体是股东,特别清算的主体三资企业应该是外经贸部门,金融机构应该是银行来组织。学生:公司法是否需要一个原则,比如说公司法原则。王保树: 我个人觉得公司法需要一些原则,对整个公司法的理解和实施有统率作用的规则,适合作为原则规定在公司法中。譬如股东平等、权利滥用禁止、公司的社会责任等问题,可以考虑作为原则规定下来。学生:刚才老师提到公司资本制度的时候提到任意性规范应该少一些,老师主张法定资本制向授权资本制转变,我想请问两位教授对这个问题的看法。江平:这个问题我觉得只要规定了资本制度,授权资本制也好法定资本制也好,只要规定了就是强制性的不能任意选择。你不能说我愿意选择授权资本制,我就实行授权资本制,我不赞成这样的做法。为什么?公司最根本的一个是资本信用的公司。资本信用最重要的是对于债权人、对于公司以外的人。学生:股东会的表决机制,它应该大致来说是一个任意性规范,我现在有一个困惑,如果我们让他成为任意性规范呢?江平: 我认为可以。股东间只要达成协议,没有欺诈没有胁迫,表决方法是当事人之间的意思表示的方法。学生:大股东侵犯小股东权利非常普遍,公司中的权利应该是平衡的,公司法修改当中,有没有有效的机制的设立来保护小股东的利益。王保树: 我觉得结合我们中国的情况,首先应该通过有关少数股东权的规定保护小股东的权益。当然,少数股东权不能理解为或等同于小股东权。但是,少数股东权的完善规定确实有利于保护小股东权。譬如召集股东大会的少数股东权,证监会的上市公司股东大会规则已经规定,应该纳入公司法中。对于少数股东权的规定如何完善?第一是规定的持股比例不能太高,应根据不同的事项规定不同的比例,第二是同时应该规定持股时间。除此之外,增加股东代表诉讼、异议股份收购请求权的行使、累积投票等规则也都有利于保护小股东权益。赵旭东:非常遗憾,在座的很多同学很想提问,但是现在时间已经超过了,原谅我做一下简单的闭幕词。这是一次真正的高峰对话,这两位一位是我们民商法学界的泰斗,一位是我们商法学界的掌门人。他们两位的对话可想而知,应该是多么难得。我们说这是真正的公司法的峰会。这两位老师,确实像我们的题目一样,他们都站在高峰之巅,他们登高望远的见解给我们以启发,他们高屋建瓴的思想给我们以思考,使我们领略到了两位大师对学术问题的真知灼见,我们也见证了两位学者精彩的思想碰撞,我们也欣赏了两个学者的学术风采。今天晚上我们出席了一个盛大的学术晚宴。但是,没有不散的宴席。我们将为公司法的修改与改革而共同努力,包括我们在座的各位,我们期待着公司法理论的繁荣兴盛。我们共同预祝中国公司法的改革一路顺风!谢谢两位教授!谢谢大家! (李丽根据录音校正) 转载本文请注明转载于法大民商经济法律网CCELAWS.COM

 

 

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